ACTIVISMO JUDICIAL EN EL PROCESO DE AMPARO COLECTIVO
Por Daniel Horacio Cassani

I. Metodología.- I. 1. Metodología utilizada en este trabajo.- A. Planteamiento del problema.- A. 1. Objetivo del trabajo.- B. Desarrollo argumental.- B. 1. Supremacía Constitucional.- B. 2. La acción de amparo.- B. 3. El amparo colectivo en la Constitución.- B. 4. Los aportes jurisprudenciales.- C. Conclusiones.- C. 1. El rol de las nuevas herramientas para la tutela de derechos.- C. 2. La participación ciudadana.- C. 2. La defensa de la Constitución.-

I. Metodología
Mario Bunge propone como método de investigación científica un modelo teórico integrado por la deducción de consecuencias particulares y la prueba de las hipótesis, que en sus líneas generales coincide con el entramado lógico desarrollado en las investigaciones jurídicas si tomamos en cuenta que éstas versan sobre objetos reales (históricos) y no sobre objetos ideales (fuera del espacio y el tiempo).
Pasos en la construcción de un modelo teórico según Mario Bunge (1)
Selección de los factores pertinentes
Invención de las hipótesis centrales y de las suposiciones auxiliares (nexos entre las variables pertinentes).
Traducción matemática
Deducción de consecuencias particulares
Búsqueda de soportes racionales
Búsqueda de soportes empíricos
Prueba de las hipótesis
Diseño de la prueba
Ejecución de la prueba
Elaboración de los datos
Inferencia de la conclusión: interpretación de los datos elaborados a la luz del modelo teórico.
El método de la ciencia no es, por cierto, seguro; pero es intrínsecamente progresivo. Es auto correctivo: exige la continua comprobación de los puntos de partida y requiere que todo resultado sea considerado como fuente de nuevas preguntas (2).

I. 1. Metodología utilizada en el trabajo
Este trabajo tiene un esquema lógico donde se distinguen tres partes diferenciales:
A) PLANTEO DEL PROBLEMA
B) DESARROLLO ARGUMENTAL
C) CONCLUSIONES
No es una elección caprichosa planificar el esquema lógico en tres partes, sino que responde a la forma en que se organiza un producto intelectual en el ámbito científico (3).
El planteo del problema no es un introito sino que es la parte capital del trabajo pues ahí es donde se identifica el tema que impulsa toda la actividad (A: Planteamiento del problema).
Según Popper la ciencia comienza con problemas y prosigue mediante teorías rivales evaluadas críticamente (4).
Detectado el problema, se hacen algunas proposiciones que responden las cuestiones que justificaron la investigación (A.1: Objetivo del trabajo).
Luego tendrán lugar las explicaciones, las discusiones, los hechos o consideraciones en que se funda el investigador.
La parte B) tiene por finalidad sacar en claro y probar algo para el derecho. El desarrollo argumental representa la fundamentación lógica del trabajo de investigación cuya finalidad es exponer y demostrar (5).
Partes del desarrollo argumental:
B. 1. Supremacía constitucional
B. 2. La acción de amparo
B. 3. El amparo colectivo en la Constitución
B. 4. Los aportes jurisprudenciales
Popper entiende que la ciencia parte de un problema (p-1), para cuya solución se elabora una teoría pertinente (t-1) la que generará un nuevo problema (p-2) el que demandará otras teorías (t-2; t-3) y así sucesivamente (6).
Según este último esquema la investigación tiene un fin teóricamente provisorio y es más fructífera mientras más interrogantes plantea. De esta manera las conclusiones no serían el acto de clausura o cierre de un tema sino la apertura de nuevas problemáticas a dilucidar en otros trabajos.
En nuestro caso, a través de un simple método comparativo que analiza los aportes jurisprudenciales en un nuevo marco constitucional, es posible extraer las C) conclusiones del trabajo:
C. 1. El rol de las nuevas herramientas para la tutela de derechos
C. 2. La participación ciudadana
C. 2. La defensa de la Constitución

A. Planteamiento del problema
Se dice que la fuerza normativa de la Constitución, es decir su verdadera eficacia, depende de la planificación de sus propias garantías (7).
En otras palabras, sin los medios de hacer efectiva la defensa de la Constitución el constitucionalismo sería una promesa irrealizable.
Para lograr el cumplimiento de las prescripciones constitucionales hay que elaborar herramientas aptas para defender su normatividad, residiendo en las garantías los instrumentos capaces de viabilizar las pretensiones de validez y vigencia de la ley fundamental.
Siendo ello así, necesitamos saber si las garantías constitucionales, entre ellas el amparo, constituyen herramientas idóneas para la defensa de los principios constitucionales.

A. 1. Objetivo del trabajo
Demostrar la labor jurisprudencial para hacer operativa la Constitución Nacional admitiendo una legitimación más amplia en el régimen del amparo.
Enunciar la utilidad de una nueva herramienta como la acción de amparo colectivo, y su amalgama con principios conexos, en el acceso a la jurisdicción.

B. Desarrollo argumental
B. 1. Supremacía Constitucional
La Constitución Nacional es el cimiento de toda la estructura jurídico política del Estado y constituye el fundamento obligado de todas las demás normas jurídicas. Éstas son simples desprendimientos o derivaciones y deben mantener siempre armonía y homogeneidad (8).
Para que un ordenamiento jurídico no caiga en contradicción es menester que nunca una ley o norma de rango inferior pueda derogar la Constitución y a tal fin es preciso que ella misma haya previsto los medios para conservar su supremacía.
El ordenamiento jurídico argentino no incurre en esa contradicción. Ha erigido al Poder Judicial en el guardián de la Constitución para hacer efectivo el principio de supremacía constitucional. Él es la autoridad final en lo referente a la interpretación de la Constitución, ya que los tribunales de justicia tienen la atribución de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, cotejándolas con aquélla y absteniéndose de aplicarlas si las encuentran en oposición (9).
Por eso nuestro ordenamiento jurídico contempla mecanismos específicos para que podamos acceder a la justicia y proteger a la Constitución de una eventual lesión. Nos referimos a la demanda de inconstitucionalidad por vía de incidente, y a los mecanismos directos por vía de acción, entre estos últimos se encuentra el amparo.

B. 2. La acción de amparo
Como afirma Carnota, en el plano normativo, nuestro art. 43 recepta garantías de distinto linaje y prosapia: el histórico hábeas corpus, el incipiente hábeas data y la acción de amparo.
Se acepta así en nuestra carta fundamental la tendencia del constitucionalismo contemporáneo a plasmar en los documentos de base a las herramientas garantísticas. Es que, sin caer por ello en un instrumentalismo ritual, los derechos sin las garantías no tienen posibilidad de ser.
Esta incorporación se produce por una doble vía. En efecto, por un lado se consagra el espectro de garantías en el nuevo art. 43. Pero, por otro, se elevan a jerarquía constitucional tratados internacionales de derechos humanos (art. 75, inc. 22) que, como el Pacto de San José de Costa Rica (art. 25), contemplan el cauce amparista en el nivel supraestatal (10).
El artículo 43 de la Constitución Nacional, en su primer párrafo, prescribe que: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva” (11).
En este trayecto, la acción de amparo, que oportunamente naciera con los antecedentes Siri (12) y Kot (13), luego de la reforma constitucional de 1994 ha sufrido importantes modificaciones.
En efecto, en lo que a su admisibilidad se refiere, actualmente ha sido derogada la necesidad de transitar las vías administrativas como requisito previo a la interposición de la acción. Asimismo, mientras que la ley 16.986 contenía en su art. 2 una serie de supuestos de improcedencia de la acción, el art. 43 de la Constitución hace hincapié en la inexistencia de otro medio judicial más idóneo como requisito para la admisibilidad de la acción. Atento la redacción del artículo constitucional, tampoco deberá apelarse al supuesto de improcedencia del precepto legal, cuando las cuestiones requieran mayor debate y prueba, si la prueba ofrecida no reviste especial complejidad como para necesitar un proceso de conocimiento mayor. Por último, es dable señalar que la protección brindada por la presente acción se extiende a aquellos derechos contenidos, no sólo en la Constitución, sino también, en los tratados y las leyes.
Este cambio de postura en cuanto a la amplitud y admisibilidad de la acción adquiere mayor relevancia con la consagración constitucional del amparo colectivo.

B. 3. El amparo colectivo en la Constitución
El artículo 43, en su segunda parte establece: “Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización” (14).
Del marco conceptual de la norma corresponde admitir una legitimación individual y colectiva, por categorías, grupos o clases de afectados.
También surge el reconocimiento de competencia procesal a un elenco de sujetos bien abarcados: el usuario o consumidor, el afectado, para añadir concurrente y/o subsidiariamente al Defensor del Pueblo (art. 86, C.N.), al Ministerio Público (art. 120, C.N.) y a las asociaciones que propendan a esos fines.
Por otra parte el ámbito tutelador se extiende contra cualquier forma de discriminación, contra los ataques a los derechos que protegen al ambiente según la formulación del art. 41 C.N., y también a la competencia, al usuario y al consumidor en los términos del art. 42 de la Constitución.
La protección comprende a los derechos de incidencia colectiva en general. Esta expresión supera el ámbito del conflicto meramente individual y se desplaza hacia la dimensión social de la afectación respecto de la cual se reclama tutela (15).
En este sentido enseña Bidart Campos que en los intereses de pertenencia difusa es un grupo o conjunto de personas el que aparece como beneficiario de una protección que evite o subsane un daño a esos intereses, que como daño de proyección colectiva alcanza en su perjuicio a cada uno de los componentes del grupo.
Claramente apuntamos a aspectos que seguramente se vuelven más perceptibles, como es el ambiente y el daño ambiental. Pero hay otros intereses difusos en materia de fauna, flora, patrimonio artístico, histórico y cultural, y hasta paisaje. Hoy, el derecho ambiental cubre un sinnúmero de sectores y de bienes. Es imposible, si hasta tales intereses difusos debemos expandir la fuerza normativa de la Constitución, caer en el tremendismo de afirmar -por ejemplo- que las leyes no los prevén expresamente como una categoría tutelable, o que la Constitución carece de normas respecto de ellos. Obices argumentales de tal naturaleza tienen que despejarse para, de ahí en adelante, disipar otro que es el siguiente.
Es frecuente que por razón de la misma pertenencia difusa o colectiva se alegue que ningún miembro del conjunto grupal que comparte el interés titulariza una situación jurídica subjetiva que resulte tutelable y, por consecuencia, se niegue la legitimación personal para demandar defensa y protección. El error que tantas veces denunciamos radica en suponer que un bien que es común a muchos o acaso a todos, no es de ninguno, cuando en verdad el ser “parte” de un conjunto social también asigna titularidad subjetiva y propia de la “cuota parte” de cada sujeto individual, para cuya cobertura cada uno requiere reconocimiento de su legitimación procesal. De no ser así, estamos seguros que se fabrica una parcela a la que no se filtra la fuerza normativa de la Constitución, y a la que se torna indisponible para que los jueces puedan hacer operar en ella esa misma fuerza directa e inmediata (16).
Vemos que para acceder a la justicia con eficacia hace falta que quien pretende el servicio de justicia esté legitimado. La legitimación procesal es una herramienta de primer orden en la apertura de las rutas procesales. En verdad, de poco o nada valen las garantías y las vías idóneas si el acceso a la justicia se bloquea en perjuicio de quien pretende su uso y se le deniega la legitimación.
Si se carece de la legitimación falta la llave para pretender judicialmente que la Constitución sea aplicada e interpretada (17).
En este sentido, el segundo párrafo del art. 43 C.N. otorga una legitimación ampliada evitando una interpretación de “particular damnificado” estricta que deje sin tutela a muchos afectados. Por ejemplo un vecino que puede verse afectado, directa o indirectamente, por una determinada decisión, no tiene que demostrar que la decisión ya le ha ocasionado un daño.
El afectado es el que sufre el problema, esa situación lo afecta en esa cuota parte que tiene en el derecho colectivo, a un ambiente sano por ejemplo, y para resolverla necesita valerse de las garantías que el ordenamiento dispone para tutelar las disposiciones constitucionales.
Basados en estas premisas los tribunales comienzan a elaborar una jurisprudencia tendiente a orientar la importancia de la supremacía constitucional. Ante la carencia de una ley regulatoria del art. 43 C.N., para resolver los casos de amparo colectivo los jueces hacen una interpretación del segundo párrafo del artículo citado que importa un nuevo marco procesal.

B. 4. Aportes jurisprudenciales
Para entender en acciones en las que se discuten derechos grupales o afectaciones colectivas los jueces argentinos elaboran nuevos moldes de actuación con la finalidad de ajustarlos a las pautas de los instrumentos internacionales.
La definición de un derecho siempre tiene como referente un destinatario. De manera que los derechos se piensan en abstracto (para todos) pero se resuelven en casos concretos (la individualización del conflicto). En los temas colectivos, aun siendo invocado por uno solo de los afectados, existe un grupo también interesado por la potencialidad del daño y su posible continuidad si la cuestión no se compone para todos.
Si el interés colectivo no tiene ubicación específica en nuestro ordenamiento legal, no hay duda que se le debe abrir espacio a esta exigencia; paralelamente, las vías procesales vigentes tendrán que ser adecuadas a los fines del juego de los derechos inherentes a tales intereses.
La transformación que trae el amparo colectivo se evidencia en la innovación judicial que piensa en el hombre como tal, antes que en la riqueza frustrada por el daño ocasionado.
No se trata de la reparación única, o de la satisfacción económica integral, ahora, el norte está en la vida humana, como una manifestación prioritaria de la sociedad.
Por eso hay que destacar los tribunales que actúan fijando los estándares jurídicos necesarios para la plena vigencia de la Constitución y para la construcción de un Estado Constitucional de Derecho. Del amplio repertorio judicial, en esta materia, nos interesa señalar los siguientes fallos.

B. 4. 1. Emilio Fermín Mignone, en su condición de representante del Centro de Estudios Legales y Sociales, promueve una acción de amparo a fin de que se adopten las medidas necesarias para garantizar el ejercicio del derecho de sufragio (art. 37 C.N.) de las personas detenidas sin condena en todos los establecimientos penitenciarios de la Nación en condiciones de igualdad con el resto de los ciudadanos y que, consecuentemente, se declare la inconstitucionalidad del artículo 3 inciso d) del Código Electoral Nacional.
El tribunal deja claro que más allá del nomen juris empleado, mediante el pedido de declaración de inconstitucionalidad citado, la actora pretende la modificación de una situación legal en la que se encuentran quienes están detenidos sin condena, en lo que hace al ejercicio de su derecho constitucional a votar. Si bien la actora inicia la acción invocando las normas del amparo del art. 43, primer párrafo de la Constitución Nacional cabe recordar que la misma norma dispone en el párrafo cuarto “cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuere la libertad física o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención (…) la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor…” (art. 43, cuarto párrafo, Constitución Nacional), situación compatible con lo que es objeto de decisión.
La actora, entonces, se encuentra legitimada para demandar como lo ha hecho, pues los beneficiarios de la presente acción son personas en condiciones de detención y la lesión al derecho que buscan tutelar se integra con la restricción provisoria de la libertad.
En este fallo, es importante destacar, el análisis que se hace de la sentencia de la cámara que aunque declara la inconstitucionalidad de la norma impugnada entiende que no se sigue de esto que podrán efectivamente emitir el voto en tanto los poderes competentes –el Legislativo y el Ejecutivo- no dicten la necesaria reglamentación que posibilite el sufragio de tal categoría de personas.
Con firmeza el tribunal afirma que reconocer un derecho pero negarle un remedio apropiado equivale a desconocerlo. En consecuencia, urge al Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo a que adopten las medidas necesarias para hacer efectivo el derecho a votar de los detenidos no condenados dentro del plazo de seis meses (18).

B. 4. 2. José Pedro Barragán promueve amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y Autopistas Urbanas por la afectación derivada de los elevados niveles de ruido que producen diferentes medios de transporte que transitan diariamente por la autopista. Pretende que el tribunal ordene a la codemandada AUSA que disponga las medidas necesarias para que el nivel de sonoridad que producen los vehículos no trascienda a los vecinos de la zona y que el Gobierno de la Ciudad controle que ese nivel no exceda el límite tolerable para la salud de las personas que habitan las proximidades de la misma, y que surgen de la normativa local aplicable y los parámetros internacionalmente establecidos.
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires alega que es necesario un proceso dotado de mayor amplitud de debate o prueba invocando el artículo 2 inciso d) de la ley nº 16.986. También dice que el accionante no demuestra un daño directo, particular, diferenciado, que pueda ser reparado por esta vía de excepción.
El juez dispone la apertura de un registro de vecinos cuyos domicilios resultan lindantes o aledaños a la Autopista 25 de Mayo por un plazo determinado y convoca a las asociaciones u organizaciones no gubernamentales que tienen interés en integrarse a la litis.
El tribunal pondera dos clases de intereses colectivos: los de los usuarios de dicha vía de circulación y los de los vecinos que viven en las zonas aledañas a ella. Sin duda la especial atención que han merecido las cuestiones ambientales por el constituyente nacional obligan a considerar que el ambiente cuenta con una protección reforzada, frente a otros posibles intereses en conflicto.
El tribunal ordena, entre las principales medidas, reducir sustancialmente la contaminación sonora proveniente de esa autopista a través de la instalación de pantallas acústicas donde se verifican mayores niveles de polución sonora (19).

B. 4. 3. El Movimiento por un Hospital en Lugano, Soldati y Villa Riachuelo, se presenta ante la Justicia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires iniciando una acción de amparo contra el ejecutivo del Gobierno de la Ciudad por su arbitraria y manifiestamente ilegal conducta omisiva, consistente en no construir el Hospital General de Agudos en el barrio de Lugano, en violación de lo dispuesto en una Ordenanza de 1986, promulgada por el Decreto n° 301 de enero de 1987, y solicita se condene al ejecutivo a construir el hospital mencionado con capacidad para 250 camas.
La conducta lesiva que se imputa a la autoridad administrativa es definible como una omisión, o sea el incumplimiento de normas constitucionales y legales referentes, a la construcción de un hospital en Lugano. Aunque la afectación de derechos pueda ser individual –en el sentido de que solo los actores son quienes han invocado una lesión constitucional a sus derechos, en particular, el derecho a la salud-, el remedio, por vía de la sentencia solicitada, es de naturaleza colectiva, es decir, incide en la comunidad y en particular, con relación a todas aquellas personas que son potenciales destinatarios del servicio de salud. En tal contexto, la acción se inscribe en el marco del amparo colectivo, previsto en el art. 43 segundo párrafo de la Constitución Nacional.
Entre otras cuestiones, el tribunal analiza los tiempos verbales futuros empleados en las explicaciones brindadas por las autoridades porteñas (como por ejemplo: construirán, remodelarán, repararán, crearán, reforzará, fortalecerá, implementará, ampliarán, entenderá), y no duda en calificar estas expresiones como mentiras criollas.
El tribunal entiende que el Gobierno de la Ciudad no cumplió con la ley, no respetó los procedimientos y desoyó las voces institucionales, tanto de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad como de la propia legislatura. El ejecutivo debe incluir entre las inversiones públicas a realizar en el año 2006 la del edificio que se destinará al hospital en cuestión. Así el ejecutivo debe subsanar con acciones concretas las omisiones en las que viene incurriendo durante casi veinte años (20).

B. 4. 4. El Sindicato Unico de Trabajadores de la Educación de Buenos Aires y la Federación de Educadores Bonaerenses “Domingo Faustino Sarmiento” promueven acción de amparo colectivo contra la Provincia de Buenos Aires, pretendiendo la cesación de los descuentos en los haberes de todos los docentes públicos bonaerenses que ejercitaran el derecho de huelga en los meses de mayo y junio de 2005, y la consecuente devolución de todas las sumas descontadas.
Los descuentos violaron derechos y garantías constitucionales como el derecho a huelga, a la negociación colectiva de las condiciones de trabajo y la protección del salario.
El juez reconoce la importante función que cumple la retribución salarial que trasciende las fronteras del derecho estrictamente patrimonial, en cuanto su limitación agravia la dignidad del individuo, al impedirle el goce pleno de los derechos que le aseguren un nivel de vida adecuado para su subsistencia y la de su grupo familiar (art. XVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y arts. 7 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).
A través de una medida cautelar el juez ordena al ejecutivo provincial que se abstenga de efectivizar cualquier acto que –como consecuencia de las medidas de fuerza realizadas por las entidades en los meses de mayo, junio y julio de 2005- afecte la percepción íntegra de los salarios del sector docente (21).

B. 4. 5. Una asociación de defensa de consumidores interpone acción de amparo contra varias empresas de telefonía celular para que se les ordene brindar una adecuada prestación del servicio, solicitando cautelarmente una medida que interrumpa las contrataciones que impliquen directa o indirectamente la activación de nuevas líneas en la Provincia de Salta.
Conforme a las constancias de la sentencia, la telefonía celular en Salta está operando deficientemente, fundamentalmente en el aspecto tecnológico, lo cual está sujeto a verificación y control constante y continuo de organismos públicos que evidentemente no lo hicieron. En el caso un juez federal suple a la Secretaría de Comunicaciones en el control y comercialización de aparatos celulares.
Esta ausencia del Estado (que se verifica en muchos órdenes de las actividades privadas y que sólo nos enteramos cuando acaecen accidentes o deficiencias) hace que consumidores, o usuarios, o ligas, requieran de la actividad jurisdiccional para resolver temas que conforme a la división de roles y funciones del poder le corresponden al ejecutivo.
El tribunal considera procedente la medida cautelar innovativa para interrumpir las contrataciones con las empresas de telefonía celular demandadas hasta tanto se garantice la efectiva prestación del servicio en condiciones óptimas (22).

C. Conclusiones
C. 1. El rol de las nuevas herramientas para la tutela de derechos
De los fallos analizados surge no solo el activismo judicial, sino también los medios procesales convenientes para estructurar el esquema de protección de los derechos fundamentales.
En principio, este ensanchamiento de las vías que tutelan los derechos constitucionales puede chocar con las interpretaciones restrictivas y la falta de una ley de amparo acorde con la propuesta del constituyente reformador.
Hemos visto que el amparo no está regulado. En su versión individual si bien rige la ley 16.986, ella fue derogada en varias de sus disposiciones por el art. 43 CN., lo que hace necesario una unificación y reglamentación de los cambios introducidos por la reforma constitucional.
El amparo colectivo tampoco lo está y cada vez que una asociación se presenta los jueces tienen que recurrir a antecedentes para justificar cuáles son esas asociaciones y en qué casos estarían legitimadas. Claro es que las garantías existen en la Constitución independientemente de una ley reglamentaria. Pero sin duda se simplificarían las cosas si esa ley en forma detallada estableciera los lineamientos de los procesos constitucionales (23).
Aún sin ella, los jueces recordaron la fuerza creadora del derecho que puede tener la jurisprudencia para la defensa de los derechos constitucionales, como en las sentencias pronunciadas en los casos “Siri” y “Kot” ya citados.
Algunos doctrinarios entienden que esta trascendental creación se empalidece en su ejercicio y eficacia con la sanción de la ley 16.986, con lo que un instituto destinado a asegurar expeditivamente las garantías constitucionales, adquiere una caracterización residual y excepcional. De allí que el pleno desarrollo del Estado de Derecho demanda en los jueces un enérgico esfuerzo con el fin de reverdecer la misión que al amparo le está destinada (24).
Seguramente que uno de los vértices capitales para esa rectificación de rumbo es reconocer, sin mezquindades interpretativas, una ancha legitimación activa en quienes se valen de esta vía.
El cambio de enfoque tiende a posarse en el hecho de estimar como tutelables las diversas situaciones jurídicas que a raíz de su violación o desconocimiento originan un perjuicio para el afectado que no encuentra concreción suficiente si no es a través de aquel mecanismo que garantiza la operatividad de las libertades, sea en forma individual o colectiva.
El reclamo se soporta sin más en la condición de ser humano, aunque pueda ramificarse además en otras connotaciones que también, de modo singular o concurrentemente, tienen un basamento bien preciso: el de ser ciudadano, contribuyente, político, colegiado, sindicado, etcétera (25).
Parece cada vez más cierto que no sólo los derechos e intereses individualizados erigen a sus portadores en sujetos aptos para pedir la tutela de fondo sino que, no puede quedar en el desamparo una altísima gama de intereses generales, públicos, fraccionados, pero ciertos y robustos. Son precisamente estos derechos, de un linaje vital de su máxima jerarquía, los que requieren actualmente una adecuada e imaginativa protección administrativa y judicial de subido carácter preventivo.
Si se atiende a esa dilatación en la legitimación, el amparo se erige en un buen banco de prueba para mostrar su versatilidad y aptitud de adaptación, no sólo frente al Estado sino también frente a las diversas manifestaciones de organismos y empresas que en la sociedad, al desenvolverse aun regularmente, comprimen y asedian la tranquilidad de la convivencia y agrietan el medio en donde aquéllas se desenvuelven.
Dentro de las nuevas manifestaciones de agresión o invasión, no sólo por parte del poder público sino de otras expresiones sociales que requieren un estricto control por la proyección nociva de sus actividades, aparecen multiplicadas hipótesis que reclaman defensa colectiva.
Ese afán de brindar la tutela a la que constitucionalmente tiene derecho el consumidor, la víctima, el agraviado, etc., es el que ahora hace alargar la protección al habitante como un propósito consustanciado con el moderno Estado de Derecho. Esto penetra en la franja de los intereses difusos. Desde el plano constitucional y al cobijo de una interpretación dinámica, esos intereses deben contar con un sistema de protección que brinde el amparo imprescindible (26).
Imaginar una respuesta que admita la legitimación activa de los afectados en sus intereses difusos, se corresponde con la debida atención de esos interesados, a los cuales ha de reconocerse con carácter preventivo.
Por eso no hay porqué esperar que el daño se haya producido para recién aceptar la actuación de los interesados. En este sentido el principio precautorio impone la obligación de adoptar medidas aún cuando las relaciones de causa y efecto no hayan sido determinadas científicamente.
Concerniente al medio ambiente pero también a la salud, este principio juega un rol fundamental en la tutela de derechos humanos ya que la sociedad no puede esperar hasta que se conozcan todas las respuestas, antes de tomar medidas que protejan la salud humana, o el medio ambiente, de un daño potencial.
Aún cuando no existieran daños a la salud, nada impide considerar que la lesión del derecho a un ambiente sano signifique un deterioro de la calidad de vida de los habitantes que justifica la adopción de medidas judiciales, ante la omisión por parte de los poderes públicos de actuar en protección de tales bienes jurídicos (27).
Otra conclusión a destacar es que la efectividad de estos principios cuando se trata de intereses colectivos forma parte de un proceso más abarcador que comprende la participación popular en la toma de decisiones públicas.

C. 2. Las nuevas garantías y la participación ciudadana
La idea del acceso a la justicia está ligada a un proceso de participación. Las organizaciones no gubernamentales que abogan ante el poder ejecutivo y legislativo ejerciendo presión para que se concedan intereses particulares más o menos específicos (como por ejemplo los derechos de la mujer, de los niños, la protección del medio ambiente, etc.) luchan también por transformar en operativos los derechos constitucionales.
En ciertas materias una acción judicial no puede ser librada y dejada en manos de abogados solamente. Ellos son tan sólo una parte que lleva adelante un proceso, pero tienen que ser ayudados por un cúmulo de movimientos que transformen la causa en una cuestión social.
En materia ambiental un principio fundamental es el democrático, por el que se reconoce el papel que tienen los ciudadanos en la defensa y protección del medio ambiente. Este principio se articula con la existencia de diversos instrumentos, de carácter legislativo, administrativo y judicial tendientes a alcanzar esos objetivos.
Los procesos de participación ciudadana se relacionan con los institucionales. Así a mayor participación ciudadana existe una mayor posibilidad de institucionalizar el acceso a la información.
Esto significa el proceso de integración del ciudadano, individual o de manera colectiva, en la toma de decisiones, en la fiscalización y control, y en la ejecución de las acciones que afectan a la esfera pública.
La supremacía de la Constitución nos brinda un poderoso instrumento para desafiar la constitucionalidad de aquellas decisiones que el gobierno toma a través de sus poderes públicos, o de otros particulares, que afecten nuestros derechos o incumplan con el mandato constitucional.
El control judicial de constitucionalidad nos ofrece la posibilidad de recurrir al ámbito de los tribunales entendiéndolo como el espacio en el cual se puede abogar respecto de los intereses que la sociedad civil considere afectados (28), por eso alentamos decisiones judiciales acordes con las obligaciones asumidas por la Argentina en los tratados internacionales según el artículo 75, inciso 22 de la Constitución. Esas obligaciones impuestas en cabeza de los tres poderes del Estado implican la adopción de medidas positivas, es decir que el Estado emprenda actividades para promover, mantener y restablecer los derechos de la población.

C. 3. La defensa de la Constitución
Los derechos proclamados, y aún positivizados en precisas disposiciones legales, no significan gran cosa si no se garantiza el disfrute, condición imprescindible para solucionar dos aspectos de la problemática. De un lado, la prevención que supone advertir la contrapartida de la violación, de otro el medio efectivo de protección procesal. Esta protección suele referirse a las garantías constitucionales (29).
Dentro de éstas mencionamos al amparo como garantía para la protección de derechos de raíz constitucional de las personas. Este instituto logra un primer reconocimiento a partir de 1957, aunque sólo utilizable bajo determinadas circunstancias que fueran capaces de mostrar la inviabilidad de los procedimientos ordinarios.
Alcanzado su primer logro, y luego de demoler los supuestos de improcedencia de la ley 16.986, el amparo iría tras el reconocimiento de sus plenas funciones.
La reforma constitucional de 1994, y la consagración del amparo colectivo, sirvió de punto de apoyo para que los jueces volvieran a elaborar el significado constitucional que las garantías existen y protegen a los individuos por el sólo hecho de estar consagradas en la Constitución, con independencia de su reglamentación legal. Así el amparo se constituye en una garantía de enorme proyección institucional ya que aporta un instrumento de importancia trascendente en la tarea de llevar adelante la contención del ejercicio del poder y la defensa de las libertades del hombre (30).
Por lo demás, en el desarrollo doctrinario y judicial, se expresa con mayor nitidez la idea de que el amparo no es un procedimiento más, sino que se trata de un verdadero proceso constitucional.
El amparo ingresa en el imaginario colectivo como la única garantía que en tiempo y forma puede posibilitar el uso y disfrute de un derecho que de otra manera resulta meramente teórico, o es una simple expresión de deseos (31).
Esta idea del amparo como una vía rápida que tutela los derechos en forma efectiva se realiza en los fallos mencionados. Tanto en la protección del derecho de sufragio, como contra la polución sonora, o en la obligación de construir un nuevo hospital, o en la tutela del salario docente, o también en el control de las actividades de las empresas de telefonía celular, los jueces actúan con sabiduría y sienten que lo que tienen que proteger es el derecho a la calidad de vida, a un derecho fundamental de interés difuso, y por lo tanto deben tratar de actuar con la vista más amplia posible e interpretar la aplicación de las normas procesales de una manera menos rigurosa.
Nuestro sistema descansa, para su efectivo acatamiento y observancia, en que los ciudadanos activen la jurisdicción cuando se encuentren afectados ciertos derechos por el incumplimiento de mandatos legales constitucionales. Pero también es cierto que este enorme poder que el sistema deposita en la ciudadanía (el poder de activar la jurisdicción y forzar una decisión judicial que tendrá carácter ejecutorio contra quien se promueva, ya sea el Estado o un particular), puede resultar debilitado si las reglas que rigen la legitimación activa la circunscriben y limitan.
Restringir la legitimación activa implica limitar el acceso a la justicia y disminuir las posibilidades de que el derecho sea efectivamente respetado. Por eso destacamos como positivo que se acepte la procedencia de acciones destinadas a evitar o disminuir los efectos de situaciones dañosas en la sociedad. No olvidemos que el rol del Poder Judicial consiste en preservar los principios valorativos supremos que nutren los derechos fundamentales.
En esta tarea el juez es un administrador del conflicto. Tendrá por un lado a vecinos y afectados, por el otro al Estado, a grandes intereses económicos, y tendrá una visión ideológica. Va a analizar qué afectaciones hay en lo que se solicita, por ejemplo entre el derecho ambiental y la libre actividad, se puede estar pidiendo detener una inversión productiva. De ahí que sea encomiable el esfuerzo judicial por imaginar una solución que al hacer operar con toda su fuerza la Constitución mejora nuestra calidad de vida.
Como dice Jiménez los viejos moldes procesales no pueden obstar a la actuación de los nuevos derechos constitucionales por la sola cuestión de que el magistrado actuante encuentre que un habitante no representa entidad subjetiva suficiente para reclamar por la vigencia de un derecho de la tercera generación. Es que en realidad este habitante no requiere de una entidad o porción subjetiva para hacer valer un derecho constitucionalizado en función del interés social. Debe recordarse que lo procesal es tributario y no condicionante de lo constitucional, lo que significa que el proceso está estructurado para servir al ciudadano a actuar la regla de la superación de la auto defensa, pues sabido es que desde la organización del Estado moderno, se estimó que la justa paz de la comunidad solo es posible en la medida en que el Estado es capaz de crear instrumentos adecuados y eficaces para satisfacer las pretensiones que ante él mismo se formulan.
De allí la importancia de la existencia de una tutela jurisdiccional que significa que todo aquel que crea tener derecho a algo, pueda acudir a un órgano estatal imparcial que le atienda, verificando su razón, y en su caso, haciendo efectivo el derecho (32).
Nuestra república posee la llave de las garantías: el juez. Éste es llamado a interpretar que existen exigencias de justicia que son propias de esta época.
Debemos redimensionar el papel de los jueces en el Estado de Derecho. Estrechar la brecha entre la realidad y la legalidad, y entre ésta y la justicia, para que aquéllos puedan desenvolver su rol protagónico de representantes del poder jurisdiccional (33).
Con estos presupuestos el amparo colectivo se revela como una herramienta útil, si se tiene en cuenta la contextura grupal de la sociedad. En efecto, ésta no es un simple agregado masificado de individuos, sino que al lado de las personas físicas la espontaneidad social muestra la presencia de grupos y de asociaciones de la más variada índole.
En esta nueva concepción de la judicatura, la acción de amparo colectivo juega un papel muy relevante, pues permite canalizar pretensiones pluriindividuales al ámbito del contencioso constitucional (34).
No afectar derechos constitucionales es una consecuencia de la obligación genérica de no dañar a otro que pesa sobre todos los integrantes de la sociedad. Por eso el proceso que involucra a los ciudadanos en los asuntos públicos representa el reto de la hora actual. Así es la propia comunidad interpretativa (litigantes, abogados, comentaristas) la que trata de hacer todo a su alcance para actuar cabalmente lo que la Constitución ordena.-




Notas

(1) Bunge, Mario, La Ciencia: su método y su filosofía. Siglo Veinte, Buenos Aires, 1973, p. 89.
(2) Bunge, ob. cit. en nota 1, p. 92.
(3) Sandler, Héctor Raúl, Cómo hacer una monografía en derecho, La Ley, Avellaneda, Pcia. Bs. As., 2003, p. 91.
(4) Sandler, ob. cit. en nota 3, p. 91.
(5) Sandler, ob. cit. en nota 3, p. 93.
(6) Sandler, ob. cit. en nota 3, p. 95.
(7) Ferreyra, Raúl Gustavo, Notas sobre Derecho Constitucional y Garantías, Ediar, Buenos Aires, 2001, p. 121.
(8) Linares Quintana, Segundo V., Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Plus Ultra, San Pablo, 1981, p. 483.
(9) Morello, Augusto M. y Vallefín, Carlos A., El Amparo. Régimen procesal, Librería Editora Platense, Buenos Aires, 2004, ps. 13/14.
(10) Carnota, Walter F., Nuevas dimensiones de los procesos constitucionales. La acción de amparo colectivo, en la obra colectiva: El Derecho Constitucional del Siglo XXI: Diagnóstico y Perspectivas (Coordinadores: Germán J. Bidart Campos y Andrés Gil Domínguez), Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 407.
(11) Constitución de la Nación Argentina. 1994, Santillana, Buenos Aires, 1994, artículo 43.
(12) Fallos 239:459
(13) Fallos 241:291
(14) Constitución de la Nación Argentina cit. en nota 11.
(15) Ob. cit. en nota 9, ps. 288/89.
(16) Bidart Campos, Germán J., El Derecho de la Constitución y su fuerza normativa, Ediar, Buenos Aires, 1995, ps. 328/29.
(17) Ob. cit. en nota 13, p. 309.
(18) Fallos 325:524
(19) Expte. 3059/0 “Barragán, José Pedro c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA)” Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario N° 3 de la Ciudad de Buenos Aires, resuelto el 19-3-03.
(20) Juzgado de 1ra Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario n° 4 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. “Comisión de vecinos Lugano en marcha y otros contra GCBA sobre amparo (art. 14 CCABA)”, resuelto el 25-7-05.
(21) Sindicato Unificado de Trabajadores de la Educación de Buenos Aires (Suteba) y otro/a v. Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ amparo”. Juzgado en lo Contencioso Administrativo n° 1 del Departamento Judicial de La Plata, resuelto el 27/7/05.
(22) Ghersi, Carlos A., nota a fallo 109.320. Juzgado Federal Nro. 1, Salta. Unión de Consumidores de Argentina c. Telecom Personal S.A; Telefónicas Móviles Argentinas S.A. y Compañía de Teléfonos del Interior S.A., resuelto el 3/8/05, publicado en La Ley del 30-8-05.
(23) Basterra, Marcela I, Procesos Colectivos: La consagración jurisprudencial del hábeas corpus colectivo en un valioso precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El fallo Verbitsky, La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional del 25 de julio de 2005, p. 36.
(24) Ob. cit. en nota 9, p. 265.
(25) Ob. cit. en nota 9, p. 266.
(26) Ob. cit. en nota 9, p. 268.
(27) Albanesi, Christian, Acción de Amparo y Principio Precautorio, http://www.eldial.com
(28) Saba Roberto y Böhmer, Martín, Participación Ciudadana en Argentina, http://www.riie.com.ar
(29) Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Introducción al nuevo Derecho Procesal, Ediar, Buenos Aires, 1988, p. 119.
(30) Ob. cit. en nota 7, p. 350.
(31) Ob. cit. en nota 10, p. 404/5.
(32) Jiménez, Eduardo Pablo, Los Derechos Humanos de la Tercera Generación, Ediar, Buenos Aires, 1996, p. 101.
(33) Ob. cit. en nota 26, p. 142.
(34) Ob. cit. en nota 28, p. 426.-