DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO (DIP)

1) Concepto
Conjunto de normas jurídicas que reglan las relaciones entre los sujetos de la comunidad internacional.

2) Sujetos
Los sujetos más importantes del DIP son los Estados soberanos, porque sólo ellos tienen capacidad plena en el derecho de gentes. Son también legiferantes (crean el derecho internacional a través de los tratados y la costumbre) y son al mismo tiempo agentes de ese derecho, puesto que tienen la facultad de hacerlo cumplir.
Otros sujetos son las organizaciones internacionales, y en ciertos casos los individuos.
Actúan en el plano internacional, aunque carentes de personalidad hasta el presente, una serie de entidades a las que se designa con la sigla ONG (organismos no gubernamentales), que son corporaciones o grupos transnacionales “ad hoc”, esto es, para propósitos determinados.
Respecto a su calidad de legiferantes, por su capacidad plena los Estados son creadores también plenos del DIP, esto es, son los que tienen la posibilidad de crear con su conducta las normas consuetudinarias y las normas que resultan de los tratados en cualquier campo del derecho de gentes. Las organizaciones internacionales pueden también crear normas jurídicas internacionales en tratados y costumbres, pero sólo dentro de su limitada capacidad.

3) Objeto
El campo del derecho internacional se ha ampliado enormemente desde su época clásica, y muy particularmente en el período que va desde la Segunda Guerra Mundial hasta nuestros días.
Tras el establecimiento del sistema occidental de Estados, luego de la paz de Westfalia, el DIP se limitaba en forma casi exclusiva a las relaciones interestatales. Aparecieron luego las organizaciones internacionales, en particular desde mediados del siglo XIX, en forma de uniones administrativas y comisiones fluviales.
El derecho de gentes se fue haciendo notablemente más complejo y universal. El número de Estados aumentó desde un pequeño núcleo europeo, hasta comprender a todo el planeta.
Los organismos internacionales también proliferaron rápidamente a partir de la fundación de las Naciones Unidas.
Hubo dos factores que contribuyeron al gran aumento del objeto del derecho de gentes: uno es el acelerado desarrollo de la tecnología, que abrió nuevos espacios (como los fondos marinos, o el espacio ultraterrestre) y posibilitó la aparición de actividades nuevas; el otro es la gran preocupación actual por la protección del ser humano y de su medio ambiente. Así, se han incorporado vastos ámbitos nuevos a la normativa jurídica internacional: el de la protección internacional de los derechos humanos y el derecho humanitario, el de la reglamentación de los fondos marinos allende las jurisdicciones nacionales, el del derecho ambiental.

4) Características del derecho internacional
El rasgo más importante del DIP es el de ser una comunidad descentralizada.
Se dice que el derecho internacional es como un mariscal de campo, que sólo puede impartir instrucciones a generales, que serían los Estados. A su vez, los Estados sólo pueden actuar a través de individuos.
Esos rasgos típicos del derecho de gentes, en particular su descentralización, hacen que se lo haya comparado con un derecho primitivo. Otra aproximación está dada por el hecho de tratarse de un derecho de grupos, en el que los individuos juegan un papel escaso o nulo y valen, en principio, en cuanto miembros del grupo (familia, clan, tribu o nación).
La responsabilidad vicaria significa que el Estado actúa a través de individuos y la conducta de estos individuos se imputa al Estado, ya sean aquellos sus propios órganos de iure o de facto, y aunque actúen sin instrucciones o aún en contra de ellas.
Este es un mecanismo del derecho en general, según el cual la conducta de un sujeto origina responsabilidad para otro sujeto (el padre es responsable por los daños causados por sus hijos menores, el patrón por los de sus empleados cuando lo son con ocasión de su trabajo, etc). Nos referimos a la responsabilidad indirecta o vicaria.
Lo que estos individuos hacen compromete al grupo, o las consecuencias de la conducta de ciertos individuos recaen sobre todo el grupo. El grupo es la unidad básica del sistema.
La responsabilidad es colectiva, un poco a causa de la anterior característica, ya que al imputarse la conducta al Estado las consecuencias de esa conducta las soportan generalmente todos los miembros de esa comunidad, sean culpables o inocentes. Este es también un mecanismo característico del derecho primitivo, particularmente en la institución que se llamó “venganza de la sangre”, según la cual un grupo afectado por graves delitos por algún miembro de otro grupo, podía extender su venganza a un número indefinido de miembros del grupo ofensor. La llamada “Ley del talión” vino a limitar esa responsabilidad en el sentido de que había que devolver el daño recibido, y no más: “ojo por ojo, diente por diente”. No es una regla cruel, por el contrario, introdujo en aquel derecho la proporcionalidad, algo que es muy importante en las sanciones (contramedidas) del derecho internacional moderno.
Hay también responsabilidad individual en el derecho internacional. Esto sucede en los crímenes internacionales, en particular luego de la Segunda Guerra Mundial en que los juicios de Nüremberg y de Tokio inauguraron una nueva época del derecho criminal internacional en que los individuos son responsables internacionalmente de ciertas conductas ofensivas para la comunidad internacional, aunque actúen como órganos del Estado.
En la época clásica no se percibía la presencia de un orden público internacional, como en el orden doméstico, y todo transcurría en un nivel de reciprocidad en el que el orden comunitario estaba normalmente ausente. En nuestros días, la comunidad internacional hizo irrupción y aparecieron a la luz pública las obligaciones erga omnes y con motivo de la convención de Viena de Derecho de los Tratados, las obligaciones de jus cogens, que son imperativas y que no pueden ser modificadas aun mediando el consentimiento de los Estados participantes. La responsabilidad criminal de los individuos, trasladada en ciertos crímenes hacia la comunidad internacional, es otro síntoma de la aparición de un orden público internacional.

Ahora veremos cómo las funciones propias de un Estado se trasladan de una u otra manera, a la comunidad internacional y a su derecho.

a) Las funciones legislativas: creación de normas por los tratados y por la costumbre
Las normas jurídicas internacionales se crean a través de las fuentes propias del DIP, y principalmente por la costumbre y por los tratados.
Luego de las dos grandes guerras hay una tendencia a la creación de normas generales a través de tratados multilaterales, algunos de los cuales comprenden un gran número de Estados. Son los llamados tratados normativos (tratados leyes) que han proliferado como resultado del intenso proceso de codificación del DIP en el marco de las Naciones Unidas.
Estos tratados son sólo válidos entre las partes contratantes, pero suelen adquirir gran generalidad cuando un número importante de Estados se incorpora a ellos, hasta cubrir a veces una gran mayoría o la casi totalidad de los miembros de la comunidad internacional.
También suele ocurrir que pueden ser recogidos, en su totalidad o en algunas de sus normas, por la práctica de los Estados y transformarse eventualmente en costumbres internacionales de carácter universal.
La costumbre crea normas generales, a través de la práctica uniforme observada durante un cierto tiempo y bendecida por la aceptación generalizada de una práctica internacional como una norma general obligatoria para toda la comunidad internacional.
La llamada “nueva costumbre internacional” juega un papel relevante en la generalización de ciertas normas de tratados, y hasta de otros textos emanados de la Asamblea General de la ONU, que adquieren pronta y general aceptación de la comunidad internacional (ejemplo: III Conferencia de las Naciones Unidas sobre derecho del mar).

b) Las funciones ejecutivas y administrativas:
El DIP se distingue de los órdenes internos en carecer de un poder central ejecutivo o administrador. Sin embargo, se prestan desde mitad del siglo XIX, funciones administrativas a través de los llamados “servicios públicos internacionales” creados convencionalmente (ejemplo: Unión Postal Universal creada en 1878).
Hoy en día, hay gran cantidad de órganos de la familia de las Naciones Unidas que prestan casi todos los servicios públicos imaginables en un Estado, desde la protección de la salud pública (OMS) hasta la previsión del clima (OMM).
En cuanto a las funciones ejecutivas propiamente dichas, la soberanía de los Estados las hace difícil. Así y todo, hay algunas funciones de tipo policial que tiene el Consejo de Seguridad cuando actúa dentro del Capítulo VII de la Carta.

c) Las funciones judiciales:
Si bien no hay ningún órgano jurisdiccional con competencia obligatoria universal, existen a disposición de los Estados distintos medios de solución pacífica de las controversias internacionales (art. 33 de la Carta de la ONU).
Existe un pequeño núcleo de jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) -órgano judicial principal de las Naciones Unidas- en relación con aquellos Estados que la aceptaron previamente.
También existe la jurisdicción obligatoria de la CIJ respecto a los Estados que la aceptaron en tratados bilaterales o multilaterales. Esta jurisdicción puede referirse a las diferencias que pudieran surgir de la interpretación o aplicación de esos mismos instrumentos o bien de tratados generales de solución de controversias internacionales.
Hay otros tribunales internacionales permanentes, como la Corte de las Comunidades Europeas o las Cortes europea e interamericana de Derechos Humanos, que tienen carácter regional y las dos últimas jurisdicciones relativas a la protección de los derechos humanos fundamentales.
Asimismo, la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar creó una Corte de Derecho del Mar con sede en Hamburgo.
Para el juzgamiento de individuos por crímenes internacionales, el Consejo de Seguridad de la ONU instituyó una Corte Penal Internacional para la ex Yugoslavia con sede en La Haya y otra para Ruanda, con sede en Arusa. Asimismo, una conferencia codificadora reunida en Roma en junio de 1998 adoptó el Estatuto de la Corte penal internacional, en el que se incluye una tipificación de los crímenes internacionales de su competencia. Su sede está también en La Haya.
Luego, los Estados pueden resolver sus disputas mediante el arbitraje, que es un método ad-hoc, esto es, en relación con cada controversia individual. El método judicial, en cambio, es permanente y tiene un procedimiento propio.
Existe también una Corte Permanente de Arbitraje en La Haya, producto de la Convención de La Haya de 1899 para la Resolución Pacífica de Disputas, que representa fundamentalmente una lista de árbitros para resolver controversias entre Estados, entre Estados y entidades privadas, así como entre organizaciones internacionales con Estados y entidades privadas, y un tribunal creado bajo los auspicios del Banco Mundial, el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones) y destinado a resolver controversias entre Estados y particulares.

d) Los Estados como sujetos y como órganos del DIP
En el plano del derecho de gentes, el Estado actúa al mismo tiempo, como sujeto de una norma jurídica y –si no está sometido a una obligación de solución de controversias por terceros- actúa también como intérprete de los derechos que esa misma norma le otorga.
Aunque el uso de la fuerza armada está actualmente prohibido en el DIP, hay formas permitidas de ejercer otros tipos de coerción, como la reciprocidad o las represalias, que tienden a obligar al cumplimiento de sus obligaciones al Estado remiso.

e) Derecho de subordinación y derecho de coordinación
Es común afirmar que el Estado como poder soberano es superior a sus súbditos, y establece el ordenamiento de la conducta de estos últimos. En cambio, detrás del derecho de gentes no hay autoridad ni poder soberano alguno: los sujetos son ellos mismos soberanos y están entre ellos en un mismo plano.

El derecho internacional y el orden jurídico interno
El derecho internacional público se ha hecho cargo de los derechos del hombre para reconocerlos, protegerlos, garantizarlos y promoverlos, y para que todo ello ocurra dentro de la jurisdicción interna de los Estados que se obligan internacionalmente.
De ahí en más tratados y pactos internacionales van a contener declaraciones de derechos, libertades y garantías. Se van a generar tratados destinados a obligar a los Estados parte a cumplirlos dentro de sus respectivas jurisdicciones internas, o sea a respetar en esas jurisdicciones los derechos que los mismos tratados reconocen directamente a los hombres que forman la población de tales estados (los tratados proyectan un deber hacia adentro de los Estados que los suscriben).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en su OC. 2/82 dijo “No son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción”.

Características de las normas sobre derechos humanos:
a) las normas internacionales sobre derechos humanos son ius cogens, es decir, inderogables, imperativas, e indisponibles;
b) los derechos humanos forman parte de los principios generales del derecho internacional público.

Hasta el surgimiento del derecho internacional de los derechos humanos, el problema de tales derechos era de jurisdicción reservada de los Estados, en cuanto era al derecho interno al que le tocaba exclusivamente resolverlo. Hoy ya no es así. Ya no le corresponde resolver a él en exclusividad el problema a su gusto y criterio. Y no le corresponde porque el derecho internacional público ha asumido el mismo problema, le ha dado pautas, lo ha enfocado en tratados, y hasta lo ha puesto bajo el conocimiento y la decisión de tribunales supraestatales. El derecho internacional y el derecho interno de cada estado comparten en común el problema de los derechos y de su solución efectiva.
La cuestión de los derechos humanos ya no es de jurisdicción exclusiva o reservada de los estados porque, aunque no le ha sido sustraída al Estado, pertenece a una jurisdicción concurrente o compartida entre el Estado y la jurisdicción internacional.

La doctrina de la supremacía constitucional de cara al nuevo derecho internacional
La teoría de la supremacía fue elaborada y estructurada en un contexto universal en el que los Estados eran concebidos como unidades políticas cerradas y replegadas sobre sí mismas, dentro del contexto mundial. Desde hace años el derecho internacional público ha avanzado mucho.
Los Estados siguen existiendo. Sus ordenamientos internos también. Sus constituciones también. Pero se les filtran contenidos que provienen de fuentes heterónomas o externas. Entre ellas el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho comunitario.
En virtud de principios generales del derecho internacional los Estados incorporan a su derecho interno contenidos que derivan de aquellas fuentes externas. Esas fuentes no están por encima del Estado, sino en sus costados, afuera del orden jurídico interno, pero condicionan y limitan al derecho interno, incluso a la Constitución.
Los modos de adecuar la supremacía constitucional a esta nueva realidad son variables y propios de cada Estado. Los hay que colocan al derecho internacional con prioridad sobre todo el derecho interno, incluida la misma Constitución. Los hay que confieren al derecho internacional de los derechos humanos el mismo nivel de la Constitución. Otros, solo dan prelación a ese derecho respecto de las leyes, pero no de la Constitución.
Aun cuando la Constitución ceda su rango prioritario a contenidos que dimanan de fuentes externas, ella misma decide el orden prelatorio, para integrar el derecho internacional dentro de su orden interno con prioridad sobre la misma Constitución o a su mismo nivel.
La doctrina clásica de la supremacía de la Constitución necesita traducirse a un concepto actualmente compatible con el derecho internacional. La supremacía significa que la Constitución es la fuente primaria y fundante del orden jurídico estatal. Al colocar a la Constitución en el vértice de dicho orden, quiere decir que es ella la que dispone cual es la gradación jerárquica del mismo orden. Como fuente primaria y fundante puede ocurrir que la Constitución resigne el primer plano para reconocer en dicho nivel más alto que el de ella misma al derecho internacional y al derecho de la integración supraestatal.
Se trata de indagar en qué plano del derecho interno argentino se sitúa el derecho internacional después de haber sido incorporado. ¿Dónde se ubica una vez que está adentro?
La primera relación se traba entre la Constitución y el derecho internacional. ¿Qué prevalece?
El art. 27 parece indicarnos la infraconstitucionalidad de los tratados. Hace referencia a tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución. Quiere decir que si esos tratados están en contra son inconstitucionales, de manera que están ubicados en un plano subconstitucional y tienen por encima a la Constitución.
Pero cuando el art. 75 inc. 22 asigna a determinados tratados de derechos humanos la misma jerarquía de la Constitución nos está diciendo que esos tratados dejan de ser subconstitucionales, porque están “conformes” con los principios de derecho público establecidos en la Constitución, y porque ella los habilita a compartir su supremacía.
El art. 75 inc. 22 sienta el principio de supralegalidad de los tratados internacionales de toda clase. Este principio implica el abandono de la jurisprudencia de la Corte vigente hasta 1992, que no reconocía el rango supralegal de los tratados.
Si ahora leemos el art. 31 comprendemos que de su enunciado surge un bloque federal que es supremo respecto de todo el derecho provincial. Ese bloque está compuesto trinitariamente por la Constitución federal, las leyes dictadas en su consecuencia por el congreso, y los tratados. Los últimos por debajo de la Constitución pero por encima de las leyes. Cuando el art. 75 inc. 22 define la jerarquía constitucional de tratados enumerados en él, de la coordinación con el art. 31 resulta que tales tratados comparten la supremacía de la Constitución federal, y desde ese nivel tienen prelación respecto del derecho provincial.

a) en concordancia el art. 27, los tratados están por debajo de la Constitución, pero
b) por encima de las leyes, y de todo el resto del derecho interno
c) el art. 75 inc. 22 inviste directamente de jerarquía constitucional a once instrumentos internacionales de derechos humanos que enumera, y además
d) prevé que mediante un procedimiento especial otros tratados de derechos humanos puedan alcanzar también jerarquía constitucional.

En los dos supuestos (c y d) tales tratados no entran a formar parte del texto constitucional y quedan fuera de él, en el bloque de constitucionalidad federal, y comparten con la Constitución su misma supremacía. O sea, no son infraconstitucionales como los otros.
En cuanto a los tratados de integración a organizaciones supraestatales, el art. 75 inc. 24 debe entenderse como remitiendo al principio general del inc. 22 que sólo confiere a los tratados prelación sobre las leyes. Este principio vuelve a enunciarse en el inc. 24 con referencia a las normas dictadas en consecuencia del tratado de integración (o sea el derecho comunitario emanado de los órganos de la comunidad supraestatal).

La interpretación de estos artículos nos dice que existe un principio general y una excepción:
a) El principio general viene dado por el art. 75 inc. 22: los tratados aun cuando se sitúan por debajo de la Constitución, tienen jerarquía superior a las leyes.
También son superiores a las leyes las normas que son consecuencia de un tratado de integración a organizaciones supraestatales.
b) La excepción al principio de infraconstitucionalidad de los tratados son los once instrumentos internacionales de derechos humanos enumerados que tienen jerarquía constitucional. O sea que se los coloca al lado de la Constitución, en su mismo nivel, dentro del denominado bloque de constitucionalidad federal.-