DIVERSIDAD DE PLANES DE VIDA ALBERGADOS EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL
Por Daniel Horacio Cassani
Sumario: I. Introducción. II. La Constitución como norma jurídica. III. El Estado Constitucional de Derecho. VI. Las normas constitucionales sobre la familia. V. Derecho de familia y orden simbólico. VI. Jurisprudencia. VII. Comentario de fallos. VIII. El pensamiento único. IX. Conclusiones.
I. Introducción
Se puede decir que la democracia existe cuando la relación entre los gobernados y el gobierno se rige por el principio que prescribe que el Estado está al servicio de los ciudadanos.
Para esto el pueblo debe tener la posibilidad de elegir entre diversos proyectos que le son presentados por los distintos sectores políticos. Esos proyectos deben asegurar los derechos de las minorías como condición necesaria del proceso democrático mismo (1).
Entre la diversidad de proyectos, podemos discutir también sobre las relaciones existentes en el seno familiar de una sociedad cada vez más compleja. Para eso debemos tener en cuenta que el derecho de familia se desarrolla dentro de un Estado Constitucional de Derecho, y es dentro de este esquema donde la última palabra, en materia de derechos fundamentales, la expresa el Poder Judicial.
En este trabajo se analizará el concepto constitucional de familia. Para esto se confrontará esta idea con fallos donde se supone que la familia heterosexual y monógama es la única que tiene tutela constitucional.
II. La Constitución como norma jurídica
La Constitución es una norma jurídica suprema del ordenamiento jurídico al que otorga unidad y coherencia. Desde su inicio, el constitucionalismo ha tenido como objetivo alcanzar, al mismo tiempo, el libre autogobierno de los miembros de una comunidad y la limitación del poder político: su finalidad es asegurar que la sociedad asuma el poder supremo en la comunidad política. El Estado Constitucional ha surgido como expresión de la voluntad del poder constituyente de la sociedad, concretada en una Constitución, la cual organiza el proceso político, los poderes constituidos del Estado y establece límites a su actuación legítima. La misión de la Constitución es colocar al Estado bajo el control de la sociedad, por este motivo, la idea principal consiste en remarcar y defender la subordinación del Estado a la voluntad de la comunidad, y por ende, a la norma constitucional (2).
Enseña Bidart Campos que cuando un Estado es realmente democrático su Constitución como norma jurídica fundamental o de base es el ápice axial, obligatorio e imperativo de todo el ordenamiento jurídico político, y vincula tanto a la totalidad de los órganos de poder como a los particulares, en un doble aspecto: cuando el propio Estado se relaciona con los particulares, y cuando éstos se relacionan entre sí. Todo ello para que la Constitución se cumpla, se acate, funcione, y sea invocable ante los tribunales de justicia (3).
Por eso las normas de la Constitución son, indudablemente, de orden público. El orden público implica la no dispensabilidad, es decir, no admite que la norma de esta característica sea modificada, sustituida o dejada de lado por otra norma, o por pactos. Nadie puede dispensar el orden público. Así se dice que el único y último orden público es el orden público constitucional que está por encima del orden público legal (4).
En suma, la supremacía constitucional implica que el resto del ordenamiento jurídico debe ser congruente con lo normado por el constituyente. Las normas inferiores serán válidas y vinculantes siempre que acaten lo dispuesto por la norma superior.
III. El Estado Constitucional de Derecho
Según Luigi Ferrajoli, la legitimidad de las normas está basada en dos dimensiones: a) la de vigencia o existencia, y b) la de validez. La primera hace referencia a la forma de los actos normativos y depende de la conformidad o correspondencia con las normas sobre su formación. La segunda –que en el supuesto de leyes se denomina dimensión constitucional- se vincula con su significado o contenido y depende de las normas sustanciales sobre su producción. Se trata de dos conceptos asimétricos e independientes entre sí: la vigencia guarda relación con la forma de los actos normativos, es una cuestión de subsunción o correspondencia de las formas de los actos productivos de normas previstas por las normas formales sobre su producción, la validez, al referirse al significado es una cuestión de coherencia o compatibilidad de las normas producidas con las de carácter sustancial sobre su producción.
El paradigma del Estado Constitucional de Derecho no es otra cosa que esta doble sujeción del Estado al derecho que afecta a ambas dimensiones de todo fenómeno normativo: la vigencia y la validez, la forma y la sustancia, la legitimación formal y la legitimación sustancial (5).
De esta forma las leyes ordinarias son colocadas en un nivel de subordinación respecto de las normas constitucionales, no pudiendo éstas últimas derogarlas ya que su invalidez es obra de un obligado juicio de inconstitucionalidad. Las Constituciones, los principios y derechos fundamentales en ellas establecidos vienen así a configurar pactos sociales en forma escrita que circunscriben la discrecionalidad de los poderes políticos (6).
El test de legitimidad de las normas inferiores también va a tener en cuenta que después de la segunda guerra mundial el espacio normativo está determinado no sólo por nuestra fuente interna de producción del derecho sino por una fuente externa que proviene de las normas internacionales. Hoy las normas inferiores verifican su validez mediante los parámetros que brindan esas fuentes.
Por eso la regla de reconocimiento constitucional se estructura a partir de la combinación de una fuente interna -el texto constitucional- y de una fuente externa -ius cogens, tratados internacionales y costumbre internacional-, cada una de las cuales con un espectro de validez propio.
La existencia de una regla de reconocimiento posibilita contar con un parámetro evaluatorio de la validez de las reglas secundarias y de su consiguiente pertenencia al sistema jurídico.
La regla de reconocimiento constitucional está basada en la ficción orientadora que supone el poder constituyente en sus diversas versiones y congloba distintas fuentes de producción del derecho (internas y externas) a partir de las cuales se erige el criterio de validez de las normas secundarias (7).
Por eso cuando nos referimos al derecho de familia lo primero que debemos observar es que la Constitución, como norma jurídica fundamental, es la que establecerá mediante su fuerza normativa los principios axiales que servirán de cimiento para que el derecho civil realice su aporte y que éste tendrá que pasar por el test de legitimidad señalado.
IV. Las normas constitucionales sobre la familia
La constitución formal es parca en normas sobre la familia. Hasta 1957, carecía de ellas. En 1957 el art. 14 bis in fine incorpora una fórmula donde dice que “la ley establecerá la protección integral de la familia, la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar, y el acceso a una vivienda digna” (8).
Después de la reforma de 1994 el art. 75 inc. 23, párrafo primero, protege múltiples derechos emergentes de la relación familiar cuando alude a menores, mujeres, ancianos y personas con discapacidad, ordenando al legislador promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato de esas personas. En su párrafo segundo el mismo artículo guarda alguna relación en materia de seguridad social con el tema de la familia cuando alude al niño y a la madre, ya que uno y otra ostentan una relación familiar y un estado civil de familia. El art. 75 inc. 19 párrafo tercero, por su parte, prevé la participación de la familia en la educación.
Los tratados internacionales de jerarquía constitucional despliegan una normativa múltiple en la diversidad de sus articulados.
El Pacto de San José de Costa Rica estipula que se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia (art. 17.2). El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes (art. 17.3). Normas equivalentes contiene el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23.2 y 3).
También el Pacto de San José de Costa Rica consigna que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado (art. 17.1). El mismo art. 17.4 dice que los Estados partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidad de los cónyuges. El art. 19 declara que todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo. Una norma equivalente incluye el art. 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, omitiendo la igualdad de filiaciones.
El derecho a contraer matrimonio en condiciones de igualdad con el varón está previsto en la Convención sobre Discriminación de la Mujer (art. 16.1, a), en tanto la Convención sobre Discriminación Racial incorpora a su listado enunciativo de derechos el de contraer matrimonio y la elección del cónyuge (art. 5, d, iv).
En la Convención sobre Derechos del Niño se despliegan numerosos aspectos que guardan relación y hacen referencia al núcleo familiar del niño. En su art. 3 dice que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, deberán atender el interés superior del niño como consideración primordial.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales encara relaciones entre algunos derechos sociales y la familia en los artículos 10, 11, y 7 a. ii).
De la enumeración realizada vemos que la referencia a normas constitucionales sobre la familia abarca una dualidad: a) las cláusulas incluidas en el articulado constitucional codificado, más b) las incorporadas en instrumentos internacionales con jerarquía constitucional conforme el art. 75 inc. 22. Considerando esta dualidad de fuentes las pautas de interpretación más relevantes en este tema son la protección integral de la familia del art. 14 bis de la Constitución y el interés superior del niño del art. 3° de la respectiva Convención (9).
Acercándonos al concepto constitucional de familia, Bidart Campos aclara que cuando normas internacionales de jerarquía constitucional definen a la familia como núcleo básico de la sociedad y reconocen el derecho a contraer matrimonio y a fundar una familia, no se debe suponer que están negando –ni ontológica ni jurídicamente- los vínculos familiares que no provienen del matrimonio (10).
V. Derecho de familia y orden simbólico
Gil Domínguez entiende que existe una relación intrínseca entre regla de reconocimiento constitucional, orden simbólico y sujeto. A partir de la ley se construye un orden donde se explicita por voces o silencios la simbología desde la cual la subjetividad -por adecuación o rechazo- se construye o se frustra.
Hablar de la sexualidad o develar secretos a voces mediante voces que dicen secretos, ubica en ciertas ocasiones al infausto voceador en una posición desafiante y al indefenso receptor en una posición de incómoda resolución (11).
La regla de reconocimiento constitucional trae al orden simbólico local un orden simbólico distinto -el configurado en torno a los derechos humanos- que, como tal, encontraría en los defensores de la conservación del viejo orden a sus mayores detractores. La principal consecuencia de este proceso es la resignificación de conceptos construidos a la luz de viejos paradigmas y la configuración de un nuevo orden simbólico. De esta manera, los derechos humanos irradian la coexistencia de una constelación plural de opciones de vida en lugar de un supuesto de homogeneidad ideológica o pensamiento único.
De manera implícita o expresa, surge de varios instrumentos internacionales sobre derechos humanos que tienen jerarquía constitucional, un derecho a la salud reproductiva y a la procreación responsable, a partir del cual la sexualidad no se limita solamente a la reproducción sino que, a dicha opción, se suma la alternativa del goce o placer sexual sin temor de adquirir cruentas y morales patologías. Consecuentemente, un nuevo orden simbólico se erigió a partir de la regla de reconocimiento constitucional respecto de la sexualidad, a partir del cual toda persona está habilitada por la ley para vivir la sexualidad más allá de la mera procreación (12).
Sin embargo, en la Argentina desde la década de los noventa y de forma reiterada, la jurisprudencia de la Corte Suprema, de los tribunales inferiores y de los órganos de la administración sostiene la constitucionalidad de la negativa de otorgar personería jurídica a asociaciones civiles que reúnen a homosexuales, travestis, transexuales y swingeros por ser los objetivos sociales perseguidos contrarios al bien común, como tampoco el derecho de rectificar en un documento de identidad el sexo y el nombre de una persona, que optó libremente por otro plan de vida, por estar en juego la moral social.
Como ejemplo de este intento por aferrarse al orden tradicional podemos tomar tres fallos donde se adopta el concepto de familia heterosexual y monógama, y se consideran los otros planes de vida como desvíos reprochables.
VI. Jurisprudencia
VI. 1. Fallo 35043. Prunello, Federico Norberto s/ información sumaria. 2ª Instancia, Sala E, Buenos Aires, marzo 31 de 1989 (13).
En este fallo la Sala “E” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil analizó un caso de transexualismo con cambio de sexo.
La mayoría afirmó que el transexual tiene una persistente preferencia por el rol del género opuesto, basada en la convicción de que él o ella en realidad pertenece al otro sexo y está atrapado o atrapada en el cuerpo equivocado, pese a conservar la anatomía normal para su sexo.
Se analizó un precedente del juez en lo Civil de la Ciudad de Buenos Aires, Dr. Bunge Campos, que “rechazó una información sumaria sobre rectificación de partidas (sexo y nombre) que efectuó el pretendiente, apoyado en su apariencia externa de mujer, previa amputación de los testículos y aplicación de estrógenos” (30 de marzo de 1965, Juzgado 19, Secretaría 38 “in re”, “V.M. s/ información sumaria”).
La sentencia del juzgado no ignoró la testimonial producida, sino que confirió prevalencia al sexo genético, el que no puede ser alterado por una decisión unilateral, por estar involucrado el orden público y en juego la moral social.
Las transformaciones artificiales logradas mediante una intervención quirúrgica en fraude a la ley argentina (conf. arts. 19 inc. 4 y 20; inc. 1 de la ley 17132), puesto que de haberse efectuado aquí constituirían un delito penal (art. 91 del Código Penal) son insuficientes para avalar la procedencia del “cambio de sexo” que se pretende, más teniendo en cuenta el principio de indisponibilidad del estado de las personas.
La libertad que invoca el recurrente no es absoluta sobre sí mismo, pues no puede alterar lo que corresponde a su naturaleza y es función del derecho limitar la posibilidad de que alguien se desvíe de sus fines fundamentales.
El Tribunal terminó afirmando que los inconvenientes que seguramente tiene el apelante, en el plano psicosocial no alteran la solución que se adopta, pues la justicia debe estar al servicio de la verdad y no le es dable a los jueces alterar la naturaleza misma de las cosas, que por sólo la declaración pretendida tampoco se vería modificada.
VI. 1. 1. Disidencia
El Dr. Calatayud afirmó que no deja de advertir la sorpresa que puede causar una decisión de este tipo para la moral media de nuestra sociedad actual, no obstante lo cual cree justo brindar protección jurisdiccional a aquel grupo de individuos a los que se denomina “transexuales”, es decir, a aquellos que han logrado, operación quirúrgica mediante, adecuar su sexo morfológico con el psíquico, asumiendo voluntariamente los riesgos de aquélla, y sabiendo que se colocan en una situación que es absolutamente irreversible y permanente.
Su posición enfatizó la decisión libremente adoptada por el individuo y tuvo en cuenta que se trata de situaciones no contempladas expresamente en ley alguna y libradas, en consecuencia, al prudente arbitrio de los jueces.
En la ciencia médica moderna no existe una noción unívoca de lo que debe entenderse como sexo –por otro lado no definido tampoco en el campo jurídico-, brindándose distintos conceptos cuantos factores sean los que se estimen como sus componentes, tales como los cromosomas, la composición gonadal, la hormonal, los órganos sexuales internos, la apariencia genital externa, las características sexuales secundarias, la identidad sexual social del individuo y la identidad psicosexual.
Una vez que el individuo ha logrado, previa operación, adecuar su anatomía con su sexo psicológico, sin lugar a dudas debe ayudárselo a insertarse en la sociedad reconociendo legalmente su nuevo “status”, puesto que libre y voluntariamente ha elegido el difícil e irreversible camino que lo llevó a armonizar su apariencia física con su sentir interno. Lo contrario importaría tanto como marginarlo de la sociedad, ya sea en el orden laboral como en la simple realización de cualquiera de los variados trámites burocráticos en los que se le exija la presentación de su documento de identidad, situación en verdad injusta y que queda manos de los jueces procurar subsanar ante la inexistencia de norma legal alguna que contemple el caso.
VI. 2. Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “Comunidad Homosexual Argentina c/ Resolución Inspección General de Justicia s/ personas jurídicas”, Buenos Aires, 22 de noviembre de 1991 (14).
La Comunidad Homosexual Argentina solicitó el otorgamiento de personería jurídica a la Inspección General de Justicia. Ésta denegó el pedido y la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “I” confirmó tal decisorio, por lo que la asociación planteó el recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
El Tribunal también denegó la personería jurídica de la entidad considerando varios argumentos:
# la homosexualidad es un trastorno de la conducta sexual,
# la moral cristiana rechaza este tipo de conductas por ser contrarias a los objetivos mismos de la sexualidad, esta moral se encuentra en los arts. 2, art. 75 incs. 15 y 16 de la Constitución Nacional y en el art. 33 del Código Civil,
# El otorgamiento de personería afectaría la protección integral de la familia amparada en el art. 14 bis C.N.,
# los fines de la asociación tienen que ver con los objetivos de bien común exigidos por la norma, por eso no se infringe la ley 23592 contra la discriminación ya que ésta se dirige a las discriminaciones arbitrarias,
# la Academia Nacional de Medicina dictaminó que la homosexualidad es considerada como una desviación del instinto sexual normal.
El voto de Belluscio aclaró que el art. 33 C.C. contrapone el bien común, esto es, el de la sociedad en general, al interés particular de los individuos que crean la entidad cuando exige que el primero sea el principal objeto de la asociación o fundación para que se autorice su funcionamiento como persona jurídica de carácter privado. Y también lo es que de los estatutos de la entidad peticionante no resulta que su principal objeto sea el exigido por la ley. Por el contrario, se presenta como primordial el bien de sus propios integrantes, que parecen querer entablar su propia defensa contra una supuesta discriminación.
Quizás el voto de Boggiano fue el más esclarecedor acerca de la ideología del fallo, en principio consideró que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por el Estado, razón que permite descartar la adecuación al bien común de los objetivos estatutarios de la Comunidad en la medida que comportan una intrínseca negación de los valores que aquélla representa. Los principios conducentes a realizar los objetivos del estatuto de la Comunidad incluían la pública defensa de la homosexualidad, con vistas a su aceptación social.
Para bregar por la equiparación familiar, social, moral, religiosa, laboral y de toda otra índole de las personas homosexuales, requerirá como condición o presupuesto de eficacia de su lucha, la defensa pública de la condición homosexual. Esto pone en grave conflicto los principios familiares, sociales, morales, religiosos y jurídicos del país, y aún extranjeros.
En cuanto a los derechos de la minoría, indicó que una minoría tolerada requiere siempre de una mayoría tolerante. Pero se podría llegar a una situación en la cual tantas minorías reclamasen tolerancia que ya no pueda haber mayoría ninguna. La democracia requiere un sustrato de valores comunes, y la desintegración de estos valores puede conducir a erosionar la cohesión de la sociedad indispensable para su gobierno mismo. La permisividad que viene rechazada de la instancia anterior pudo razonablemente haberse considerado como una fractura esencial de aquellos valores comunes, pues si el abuso del poder llevar a la tiranía, el abuso de la libertad conduce a la disolución.
La pública defensa de la condición homosexual con vistas a su aceptación social para luchar por su equiparación como forma de vida merecedora de la misma consideración que las restantes pudo razonablemente ser considerada una finalidad indigna de apoyo estatal y, consiguientemente, no requerida por las exigencias del bien común impuestas por el art. 33 C.C, cuya inconstitucionalidad no ha sido siquiera aducida como reglamentación de la garantía de asociarse con fines útiles.
Siguió diciendo que la finalidad de la Comunidad es la equiparación de la condición heterosexual y homosexual. Toda defensa social de la homosexualidad ofende la moral pública y el bien común, cuya tutela la Constitución impone a los poderes constituidos, para garantizar la dignidad de la persona humana creada a imagen y semejanza de Dios, fuente de toda razón y justicia (Preámbulo, invocación final, y arts. 2 y 19 de la Constitución Nacional).
La conclusión de Boggiano era inevitable, la defensa de la homosexualidad lesiona la naturaleza y dignidad de la persona humana.
VI. 2. 1. Disidencia
Fayt discutió el concepto de homosexualidad como desviación del instinto haciendo notar la evolución del saber científico. La etiología de la homosexualidad no es aun conocida con un máximo grado de certeza.
Añadió que la finalidad de la Comunidad no es procurar que quienes no son homosexuales lo sean, sino que con relación a aquellas personas que lo son, se procure asegurar el respeto por su dignidad humana.
La dignidad humana implica que la ley reconozca, en tanto no ofenda el orden y la moral pública ni perjudique a un tercero, un ámbito íntimo e infranqueable de libertad, de modo tal que pueda conducir a la realización personal.
La protección del ámbito de privacidad resulta uno de los mayores valores del respeto a la dignidad del ser humano y un rasgo de esencial diferenciación entre el estado de derecho y las formas autoritarias de gobierno.
Fayt remató su argumentación afirmando que la moral pública, cualquiera sea el sentido y alcance que a ella se le otorgue no puede repugnar el respeto por principios constitucionales superiores, los que no deben ser postergados por discrepancias en las convicciones íntimas.
Otro de los argumentos, esta vez esgrimido por Petracchi, fue que la negación del acceso al escenario jurídico de cualquier grupo –especialmente si éste es minoritario- debe encararse con criterio sumamente restrictivo, pues, de lo contrario, se clausuran los canales de contención jurídica de los conflictos.
Siguió diciendo que aún considerando que lo afirmado por la Cámara, en el sentido de que la homosexualidad configura una desviación del instinto sexual normal, fuese científicamente verificable, ello sería irrelevante a los fines de determinar la validez constitucional de la medida impugnada por la Comunidad. En efecto, si se parte del principio según el cual el único parámetro relevante para restringir los derechos de asociación y de expresión lo constituye la afectación de derechos de terceros, resulta evidente que la cuestión decisiva en el caso no consiste en el supuesto carácter anormal de la condición homosexual, sino en las consecuencias perjudiciales que el mensaje destinado a formular la pública defensa de dicha condición pudiera producir en ciertos sectores de la comunidad.
Cabe rechazar la afirmación de la Cámara en el sentido de que el objeto social de la apelante compromete “la protección integral de la familia”. Ante todo, dicha afirmación parte del supuesto no comprobado de que todos los homosexuales tienen exclusivamente relaciones homosexuales. Además, al no existir en nuestro ordenamiento jurídico una obligación legal de constituir una familia, la condición de homosexual –al igual de lo que ocurre con la de viudo o de soltero- no justifica la restricción del derecho de asociación que está aquí en juego.
Conviene recordar que existen familias generalmente no homosexuales a las que pertenecen individuos que, por las razones que fueran, se asumen como homosexuales, y ellas son tan dignas de protección y cuidado –como grupo en relación a sus miembros- como toda otra familia; en el marco de un orden jurídico que, como el nuestro, no autoriza forma alguna de discriminación en razón de las ideas, preferencias, identidades, tendencias u orientaciones en materia sexual, siempre que las prácticas que sigan no afecten derechos de otros.
VI. 3. Fallo 105.482, Cámara Nacional Civil, Sala A, 2003/03/12. Asociación Argentina de Swingers c. Inspección Gral. de Justicia. 2ª Instancia. Buenos Aires, marzo 12 de 2003 (15).
En este caso la Cámara denegó el reconocimiento de la personalidad jurídica para funcionar como asociación civil de carácter privado solicitado por la Asociación Argentina de Swingers.
Se argumentó que la interpretación acerca del consentimiento recíproco de los cónyuges a mantener por cada uno de ellos relaciones sexuales con terceras personas, impidiendo hablar de engaño u ocultamiento, carecía de virtualidad para soslayar la transgresión de los principios básicos de la institución del matrimonio que conforma el orden público familiar. El deber de fidelidad contenido en el art. 198 C.C. presupone exclusividad del débito conyugal respecto del otro cónyuge. Con el matrimonio cada cónyuge renuncia a su libertad sexual, en el sentido de que pierde el derecho a unirse carnalmente con otra persona diversa del otro cónyuge, pero adquiere un derecho propiamente dicho al acceso conyugal. El matrimonio es una relación jurídico familiar, por la que cada uno de los cónyuges obtiene sobre el otro un derecho personal absoluto, esto es, eficaz y oponible “erga omnes”, que proviene de la comunidad sexual.
Dijo la Cámara que invocar que el intercambio de parejas no es un delito no puede conducir a incluirlo dentro de la noción de bien común que exige el art. 33, segunda parte, inc. 1ª del Cód. Civil para el reconocimiento estatal.
Esta actividad contradice la prohibición más amplia del art. 953 C.C. -extensivo a los casos que no caen formalmente en la institución “matrimonio”-, como asimismo la del art. 1071, segunda parte, del mismo ordenamiento y aún del art. 14 bis de la Constitución Nacional en tanto el Estado debe tender a “la protección integral de la familia”.
Terminó afirmando la Cámara que es inexistente, por lo tanto, un bien general, público, extendido a toda la sociedad en su conjunto que sea proyectado por el objetivo de este grupo en particular.
VII. Comentario de fallos
En los fallos expuestos se menciona el bien común, el orden público, el orden natural de las cosas, el deber de fidelidad, la moral social y la protección de la familia como argumentos válidos para limitar el ejercicio de ciertos derechos constitucionales.
Estos argumentos propenden a un modelo de familia, la heterosexual y monógama, y descartan otras formas de organización de la vida sexual de las personas. Es necesario, entonces, recordar el concepto de familia adoptado por el constituyente.
Como dijo Fayt en el fallo de la “Comunidad Homosexual Argentina” la protección consagrada por la Constitución para la familia no puede ser interpretada con abstracción de otros derechos. Se trata de la más antigua de las instituciones humanas. Constituye la raíz, el elemento más simple y fundamental de la organización social. Su fin es la vida y tiene por principal función la satisfacción de las necesidades primarias de la existencia. Sin embargo la arquitectura social, para la que es sumamente valiosa la unidad familiar, no puede sobreponerse a las decisiones íntimas. De no ser así, se impondría a los habitantes de nuestro territorio un tipo de vida planificado con el objeto de construir una comunidad dirigida desde el poder que aniquilaría los derechos individuales.
Cuando la Constitución protege a la familia da por supuesta la potencia de los afectos, del amor conyugal, de los sentimientos paternos y filiales, y se ocupa de otro orden de amenazas a su desenvolvimiento, de orden material, porque en el moral no lo necesita. Así, la protección integral de la familia, está junto a jubilaciones y pensiones móviles, la defensa del bien de familia, la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna (16).
Cuando, en el voto de Belluscio, se proporcionó una definición de bien común, diciendo que es todo aquello que haga posible que toda persona desarrolle plenamente sus potencialidades tendiendo al logro de su propia perfección, y después se aseveró que no se advierte cuál es la perfección que puede alcanzarse mediante el desarrollo de la homosexualidad, Petracchi le contestó que la aceptación del criterio expuesto importaría prohijar, por parte del Estado, una postura ética de tipo paternalista, cuyo presupuesto de legitimidad se constituye a partir de la afirmación acrítica de que, si bien son los individuos los que deben elegir lo que es bueno para ellos, no todas sus decisiones son tomadas con un grado de conciencia que les permita a aquéllos considerar qué les conviene hacer, a partir de una evaluación racional de sus momentos futuros. Conforme a tal postura, el Estado siempre estaría tentado y habilitado a intervenir frente a decisiones por las que un individuo construye su propio proyecto de vida, bajo el argumento de que dichas decisiones conducen a producir un daño a quien las adopta, dando por supuesto que ese individuo se encuentra imposibilitado de hacer lo que resultaría conveniente para él, más allá de su propio juicio (17).
Este concepto constitucional de familia, que cree en la posibilidad de múltiples planes de vida, rechaza la imposición de un Estado perfeccionista Esta filosofía justifica la razonabilidad de las prohibiciones en la búsqueda de la perfección moral de las personas a quien veda conductas.
Esta discusión sobre la tutela constitucional de la familia se conecta con una más abarcativa referida a los límites que existen en el ejercicio de los derechos fundamentales. En el artículo 19 de la Constitución Nacional se introduce la expresión acciones privadas y se las resguarda de la intromisión estatal, siempre que de ningún modo ofendan el orden, la moral pública, o perjudiquen a un tercero.
Para Gil Domínguez la norma constitucional ofrece una magnífica oportunidad de receptar el principio de autonomía de la persona en la medida en que las fórmulas “acciones privadas de los hombres”, que no “ofendan al orden y a la moral pública” y que no “perjudiquen a terceros” se entiendan como tres formas de referirse a la misma clase de acciones. Las mismas son privadas en tanto sólo ofendan una moral privada compuesta por pautas que valoran tales conductas por sus efectos en la vida y por el carácter moral del propio agente, y no ofendan una moral pública constituida por pautas que valoran tales acciones por sus efectos dañosos o beneficiosos sobre terceros (18).
Se entiende que todo acto privado que no ofende a un tercero no puede ser regulado por el Estado. Enseña Bidart Campos que una conducta humana puede causar disgusto, incomodidad, molestia, o hasta repugnancia a otros. Pero esos no son efectos directamente dañinos para terceros. Tampoco admiten considerarse de esa manera los eventuales riesgos futuros o probables, por lo que la mentada expresión “que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública” debe entenderse como exclusivamente alusiva a perjuicios reales y directamente provenientes de una conducta humana.
En tal sentido, la cláusula del art. 19 sobre la intimidad reservada a la persona traza una línea divisoria: a) cuando una conducta no daña directamente de ningún modo al orden, a la moral pública, o a terceros, pertenece a la privacidad personal y se retrae a toda injerencia ajena; b) cuando causa aquel daño, ya no es acción privada, y queda sometida a jurisdicción estatal (19).
El hecho de que una acción cause un daño directo e inmediato a terceros no habilita la intervención estatal de forma automática, por cuanto estamos en presencia de una colisión de derechos fundamentales que deberá resolverse mediante el mecanismo de la ponderación. Consecuentemente, para que un derecho tenga más peso que otro –y ello derive en una intervención estatal o en una intervención justificada de un privado- deberán alegarse las respectivas razones dentro de los condicionamientos fácticos del caso concreto.
No obstante lo expuesto, existen opiniones doctrinarias que intentan limitar el ámbito de protección del art. 19 mediante una reinterpretación de las nociones de orden público, moral pública y afectación de terceros. El objetivo es instaurar el principio: todas las acciones de los hombres podrían ser reguladas por el Estado, salvo que sean de índole estrictamente privada. Las nociones de “orden” y “moral pública” permiten las mas variadas elucubraciones autoritarias, funcionales a los discursos de “ley y orden” o “tradición, familia y propiedad”, y a los fundamentalismos religiosos que pretenden la absoluta etización del derecho (20). Estas ideas responden a una visión tradicional de la familia que funciona como aparato de educación por el que ha de pasar todo miembro de nuestra sociedad. Por eso es defendida a ultranza por la ciencia y el derecho conservador, ya que brinda esa significación tan peculiar de fortaleza del orden social en el cual creen. Estas posiciones hoy se encarnan en el llamado personalismo solidario.
VIII. El pensamiento único
El personalismo solidario expone la visión del hombre como ser social y político, propia de la filosofía clásica y de la doctrina social de la Iglesia, a la que procura incorporar algún aporte de la antropología personalista contemporánea.
Dentro de este esquema, los fundamentos del bien común -aplicable a la totalidad de la sociedad- se encuentran en la obra filosófica y magisterial de Juan Pablo II, como así también en las de Marcel, Maritain, Mounier y Julián Marías, entre otros. Un claro ejemplo de la postura personalista se verifica en su aplicación al ámbito de la protección de la familia. Aquí se entiende por familia exclusivamente a aquella fundada en el matrimonio: “tal vez ha sido la institución familiar una de las que ha sentido con más fuerza los efectos de los planteos individualistas, tanto en la formulación jurídica como en la vida real, y la que más requiera de los planteos personalistas para su reconstrucción”.
Quizás donde se observe con mayor nitidez la postura sustentada por Alfonso Santiago (h), sea en su definición del carácter ético del bien común: “Por tanto, el bien común está transido de eticidad tanto en cuanto a los fines como en cuanto a los medios a utilizar. No es posible plantear una presunta neutralidad ética en la vida política. La autoridad pública no podrá buscar cualquier fin ni cualquier medio en su consecución. Hay absolutos morales, núcleos duros de moralidad, de carácter universal, objetivo y permanente, más allá de su circunstancial reconocimiento o desconocimiento social, llamados a señalar los bienes, principios y actos sobre los cuales edificar la convivencia social. Si ellos no se respetan en la convivencia social, el presunto bien común se transforma en un ‘mal común’, realizado y sufrido conjuntamente bajo la conducción o, al menos, la complicidad del poder público que, por la misma razón, pierde toda legitimidad y razón del ser. Sin un bien común, basado en verdades también comunes que le sirven de sustento, la vida política es tan sólo predominio e imposición de los fuertes sobre los débiles” (21).
La postura expuesta está basada en una respetable idea de trascendencia humana a partir de la cual se construyen determinados imaginarios sociales fundados en la idea de una verdad única, absoluta y revelada. A lo largo de la historia, dicha concepción fue impuesta por los distintos detentadores u operadores del poder de turno. La nota que la define es la negación de la existencia de otras verdades de idénticas características, o bien, el escepticismo frente a otras verdades reveladas. En todo caso, una corriente basada en estos postulados sólo puede adquirir un carácter referencial para aquellos que comparten la visión expuesta, pero es contraproducente para la convivencia plural y pacífica que ésta sea la única concepción de bien común de una sociedad que eligió vivir en el marco de un Estado Constitucional de Derecho. En dicho modelo los límites a los derechos fundamentales sólo pueden provenir de la regla de reconocimiento constitucional instituida por convenciones constituyentes pluralistas: la función del derecho no es salvar almas sino garantizar la convivencia pacífica de diferentes grupos con diversas verdades y planes de vida (22).
IX. Conclusiones
Para referirse a los derechos de familia, hay que tener en cuenta que los derechos fundamentales presentan, en general, la estructura de los principios, y posibilitan que los procesos de determinación de delimitación en sus contenidos contemplen -en sentido plural- la mayor cantidad de opciones, visiones o planes de vida de los integrantes de una sociedad. Por ejemplo, cuando una cláusula constitucional establece el derecho fundamental a conformar una familia y sus correspondientes garantías, la determinación del concepto constitucional de familia no puede conducir a una sola forma, sino que el pluralismo del Estado Constitucional de Derecho hace que existan tantos conceptos de familia como visiones cohabiten en el seno de una comunidad (23).
Este concepto amplio de familia no puede ser restringido por las “buenas costumbres”, la “moral cristiana” o el “bien común”, ya que el orden constitucional conforma un piso mínimo que no puede ser desconocido por el orden infraconstitucional.
Como dijo Petracchi resulta oportuno recordar que los conceptos empleados por la legislación común, que contienen pautas y estándares de carácter valorativo genérico –tales como “bien común”, “buenas costumbres”, “orden público” (arts. 33, 953 y 21 C.C.)- deben ser comprendidos a la luz de los principios que animan la Constitución Nacional. Ello debe suceder con toda norma jurídica, pero esa necesidad es particularmente relevante en el caso de aquéllas que, por su amplitud sólo pueden ser aclaradas por la irradiación de los valores plasmados en la Ley Fundamental (24).
La idea de bien común en la Argentina, a veces funciona como caballo de Troya para canalizar impulsos autoritarios, porque es invocada para cercenar derechos individuales, a la luz de las convicciones morales o personales de los agentes del gobierno de turno (25). Pero las libertades humanas pertenecen a los hombres en particular, y nuestras instituciones son producto de este principio, y no el principio producto de las instituciones.
Por eso el contenido de todo límite que tenga por objeto colocar un vallado de contención al ejercicio de los derechos fundamentales, debe necesariamente ser deducido de la regla de reconocimiento constitucional.
Como dijo Fayt los jueces, en tanto custodios del orden social en su aspecto jurídico, pueden afirmar cuándo conductas humanas individuales, salen o no de la protección que el art. 19 de la Constitución da a los actos privados de los hombres, de modo que afecten los distintos intereses de terceros (26).
El bien común, la moral pública y los derechos de terceros son valores tutelados constitucionalmente. Pero ¿en qué se basa la concepción moral ciudadana?, porque mientras para algunos el divorcio, la pornografía y el aborto representa un gran mal por razones religiosas; para otros significan el triunfo de la libertad. La solución se sitúa en una antigua idea que se hallaba en la cuna de los derechos fundamentales como fenómenos de la Modernidad: distinguir claramente entre convicciones personales y normas jurídicas válidas en general. Existe una importante diferencia entre una pregunta “¿cómo quiero vivir?, y la pregunta “¿cómo queremos vivir?. El primer interrogante responde a una concepción moral personal que representa lo que es una buena vida para mí. La segunda pregunta se responde con una concepción de una moral pública que pone de manifiesto una representación común sobre las condiciones justas de la cooperación social en un mundo enmarcado por el hecho del pluralismo (27).
En los fallos analizados solamente se compadecen con el bien común las conductas heterosexuales y monógamas, y quedan afuera de dicho santuario colectivo, la cultura swingers, los homosexuales, los travestis, los transexuales, los cambios de sexo y toda práctica u orientación sexual que no se encuadre en el paradigma señalado. Esto constituye en los hechos una ruptura del orden simbólico que emana de la Constitución como ley que permite y prohibe nuestros deseos y proyectos.
Con acierto Gil Domínguez considera que si un grupo de personas decidiera constituir una asociación civil cuyos objetivos fueran la promoción de la cultura heterosexual y monógama, obtendría la personería jurídica sin ninguna clase de objeciones respecto del bien común. Con lo cual todos aquellos que no son heterosexuales y/o monógamos no contribuirían al bien común, por lo que a contrario sensu, estarían signados por el mal que producen (como una suerte de calamidad bíblica) a una indefensa comunidad que el Estado debe proteger. ¿De donde proviene esta visión apocalíptica y dogmática sobre la sexualidad? Del oscurantismo medieval del pasado y de algunas visiones de la trascendencia y finitud del presente (28).
¿Es posible que un Estado Constitucional de Derecho usando la poderosa herramienta de la ficción legal, imponga a la totalidad de la sociedad una y sólo una forma de vivir y gozar la sexualidad? No lo es, y sí lo hace, se convierte en un Estado perfeccionista que utiliza como herramienta un concepto indeterminado e infraconstitucional (el bien común) para rellenarlo con una visión de la sexualidad en desmedro de todas las demás.
Ser homosexual, travesti o transexual, constituye subjetivamente a la persona frente a los otros como un yo distinto y especial. Estas personas, estos seres humanos ejercen un derecho fundamental, cual es el derecho a la identidad sexual, sin generar ninguna clase de perjuicios directos e inmediatos a nadie y sin querer imponer coactivamente al resto de la sociedad su orientación sexual. Dentro de este esquema, ¿cómo es posible sostener que profesar un derecho fundamental es contrario al bien común? (29).
Es necesario volver a afirmar que no es que los derechos encuentran su límite en la idea del bien común, sino que cualquier reclamo hecho en nombre del bien común encuentra un límite en la idea de los derechos. Los derechos son los que están en el centro, y los que fijan los límites que los demás reclamos generales deben encontrar (30).
En una sociedad basada en el consenso entrecruzado y el pluralismo razonable -en donde coexisten personas que profesan doctrinas diferentes y opuestas-, el bien común es realizado por las personas cuando mantienen con su conducta el régimen constitucional instaurado: de esta manera cuando defino al otro como sujeto de derecho, en realidad me defino a mí mismo como sujeto constitucional. Al considerar al otro con sus circunstancias, defino mi persona y desnudo mi real ideología. (31).
Como afirma Gil Domínguez cuando se sostiene -bajo el foral ropaje del discurso jurídico- que la sexualidad de todos aquellos que no son heterosexuales y monógamos, no pertenecen a la categoría del bien común, o sea no pertenecen al “escenario simbólico” que se patentiza a través de la ley, se está creando una divisoria en donde la dicotomía “paraíso/infierno” se hace presente. Al que persigue el bien común le corresponderá el paraíso y el consiguiente ingreso al orden simbólico reflejado en una aceptación de su subjetivación en torno a la sexualidad elegida; al otro u otros, le asignarán la condena de los “miserables” y la expulsión del paraíso hacia los confines del infierno: serás lo que elegiste ser, pero por el solo hecho de serlo, la ley no te reconoce como hacedor del bien de la sociedad que integras (32).
Definitivamente, el principio de autonomía de la primera parte del art. 19 toma a la persona humana como centro, y es el sistema político el que debe servir al desarrollo de su libertad. Este desarrollo en la sociedad democrática comprende la libertad de elegir el propio plan de vida, no sólo frente al Estado sino también ante las preferencias y pese a las reacciones de terceros. Es por eso que existe un ámbito infranqueable al Estado y los terceros que emana de la configuración de las conductas autobiográficas de los componentes del grupo familiar.
El derecho a la orientación sexual como derecho a la libre determinación de las personas puede ser ubicado en la primera generación de derechos humanos y: a) está íntimamente ligado a los derechos a la privacidad, a la libertad individual, al derecho de asociación, etcétera, b) tiene un costo económico muy bajo porque se limita a permitir que las personas capaces decidan ellos mismos con quién compartir sus sentimientos y deseos, c) es esencialmente justiciable permitir que alguien no sea discriminado por su orientación sexual, no es una acción exótica o extravagante.
El concepto constitucional de familia supone la existencia de un vínculo afectivo perdurable que diseña un proyecto biográfico conjunto y genera un ámbito de protección y promoción por parte del Estado. Circunscripto a la cohabitación y de forma enunciativa existe una familia cuando conviven: a) dos personas de distinto sexo unidas en matrimonio por ley civil con o sin hijos, b) dos personas de distinto sexo unidas en matrimonio religioso con o sin hijos, c) dos personas de distinto sexo con o sin hijos, d) dos personas de igual sexo con o sin hijos (33).
El concepto constitucional de familia no puede ser interpretado de manera egoísta o restringida. Los lazos afectivos y los proyectos de vida ya no responden a un solo modelo porque la sociedad ha decidido construir desde la diversidad basándose en la tolerancia y el pluralismo. En la actualidad, el gran desafío es superar la idea de la existencia de una sola raza, religión, pensamiento político, cultura u orientación sexual, que pueda prevalecer por sobre las demás y nuestro modelo constitucional garantiza todas las visiones posibles en busca de una convivencia armónica.
La protección de la familia, realizable en un extenso campo de materias comprendidas por el derecho, encuentra uno de sus principales fundamentos en la necesidad de preservar un ámbito de libertad. La democracia desde esta perspectiva, no es sólo una forma de organización del poder, sino un orden social destinado a la realización de la plena personalidad del ser humano.-
Notas
(1) Ekmekdjian, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 122..
(2) Gil Domínguez, Andrés, El concepto constitucional de familia, Derecho de Familia, Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, Cecilia P. Grosman (directora), n° 15, Lexis Nexis, Argentina, 1999, p. 34.
(3) Bidart Campos, Germán J., El derecho de la Constitución y su fuerza normativa, Ediar, Buenos Aires, 1995, p. 20.
(4) Bidart Campos, Germán J., ob. cit. en nota 3, p. 71.
(5) Gil Domínguez, Andrés quien cita a Luigi Ferrajoli en “La legalidad constitucional como derecho de incidencia colectiva”, en la obra: El Derecho Constitucional del Siglo XXI: Diagnóstico y perspectivas (Coordinadores: Germán Bidart Campos y Andrés Gil Domínguez), Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 446.
(6) Ferrajoli, Luigi, Garantías Constitucionales en Revista Argentina de Derecho Constitucional (Directores: Raúl Gustavo Ferreyra y Andrés Gil Domínguez), N° 2, Año I, 2000, Ediar, Buenos Aires, p. 45.
(7) Gil Domínguez, Andrés, Neoconstitucionalismo y Derechos Colectivos, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 27.
(8) Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Nueva edición ampliada y actualizada a 2000-2001, Tomo I-B, Ediar, Buenos Aires, 2001, p. 218.
(9) Bidart Campos, Germán J., ob. cit. en nota 8, ps. 216 y 221.
(10) Bidart Campos, Germán J., ob. cit. en nota 8, p. 217.
(11) Gil Domínguez, Andrés, ob. cit. en nota 7, ps. 27/28.
(12) Gil Domínguez, Andrés, ob. cit. en nota 7, p. 28.
(13) P. F. N. s/ información sumaria, 31/03/89, C. 035043, Civil, Sala E.
(14) Fallos: 314: 1531.
(15) La Ley, T. 2003-C, p. 641.
(16) Fallos 314:1531, considerando 13 de la disidencia del Dr. Fayt.
(17) Fallos 314:1531, considerando 19 de la disidencia del Dr. Petracchi.
(18) Gil Domínguez, Andrés, ob. cit. en nota 7, p. 87.
(19) Bidart Campos, Germán J, ob. cit. en nota 8, p. 53.
(20) Gil Domínguez, Andrés, ob. cit. en nota 7, ps. 87/88.
(21) Gil Domínguez, Andrés, ob. cit. en nota 7, ps. 76/77.
(22) Gil Domínguez, Andrés, ob. cit. en nota 7, p. 77.
(23) Gil Domínguez, Andrés, ob. cit. en nota 7, ps. 54/55.
(24) Fallos: 314:1531, considerando 19 de la disidencia del Dr. Petracchi.
(25) Gargarella, Roberto, Carta abierta sobre la intolerancia, Apuntes sobre derecho y protesta, Siglo XXI Editores, Villa Ballester, Pcia. Bs. As., 2006, p. 18.
(26) Fallos: 314:1531, considerando 14 de la disidencia del Dr. Fayt.
(27) Gil Domínguez, Andrés, Derechos fundamentales de travestis y transexuales, bien común y Estado Constitucional de Derecho, La Ley, T. 2004-D, p. 792.
(28) Gil Domínguez, Andrés, ob. cit. en nota 27, ps. 793/4.
(29) Gil Domínguez, Andrés, ob. cit. en nota 27, p. 794.
(30) Gargarella, Roberto, ob. cit. en nota 25, p. 17.
(31) Gil Domínguez, Andrés, ob. cit. en nota 27, p. 794.
(32) Gil Domínguez, Andrés, ob. cit. en nota 27, p. 796.
(33) Gil Domínguez, Andrés, ob. cit. en nota 2, ps. 40/41.-
Por Daniel Horacio Cassani
Sumario: I. Introducción. II. La Constitución como norma jurídica. III. El Estado Constitucional de Derecho. VI. Las normas constitucionales sobre la familia. V. Derecho de familia y orden simbólico. VI. Jurisprudencia. VII. Comentario de fallos. VIII. El pensamiento único. IX. Conclusiones.
I. Introducción
Se puede decir que la democracia existe cuando la relación entre los gobernados y el gobierno se rige por el principio que prescribe que el Estado está al servicio de los ciudadanos.
Para esto el pueblo debe tener la posibilidad de elegir entre diversos proyectos que le son presentados por los distintos sectores políticos. Esos proyectos deben asegurar los derechos de las minorías como condición necesaria del proceso democrático mismo (1).
Entre la diversidad de proyectos, podemos discutir también sobre las relaciones existentes en el seno familiar de una sociedad cada vez más compleja. Para eso debemos tener en cuenta que el derecho de familia se desarrolla dentro de un Estado Constitucional de Derecho, y es dentro de este esquema donde la última palabra, en materia de derechos fundamentales, la expresa el Poder Judicial.
En este trabajo se analizará el concepto constitucional de familia. Para esto se confrontará esta idea con fallos donde se supone que la familia heterosexual y monógama es la única que tiene tutela constitucional.
II. La Constitución como norma jurídica
La Constitución es una norma jurídica suprema del ordenamiento jurídico al que otorga unidad y coherencia. Desde su inicio, el constitucionalismo ha tenido como objetivo alcanzar, al mismo tiempo, el libre autogobierno de los miembros de una comunidad y la limitación del poder político: su finalidad es asegurar que la sociedad asuma el poder supremo en la comunidad política. El Estado Constitucional ha surgido como expresión de la voluntad del poder constituyente de la sociedad, concretada en una Constitución, la cual organiza el proceso político, los poderes constituidos del Estado y establece límites a su actuación legítima. La misión de la Constitución es colocar al Estado bajo el control de la sociedad, por este motivo, la idea principal consiste en remarcar y defender la subordinación del Estado a la voluntad de la comunidad, y por ende, a la norma constitucional (2).
Enseña Bidart Campos que cuando un Estado es realmente democrático su Constitución como norma jurídica fundamental o de base es el ápice axial, obligatorio e imperativo de todo el ordenamiento jurídico político, y vincula tanto a la totalidad de los órganos de poder como a los particulares, en un doble aspecto: cuando el propio Estado se relaciona con los particulares, y cuando éstos se relacionan entre sí. Todo ello para que la Constitución se cumpla, se acate, funcione, y sea invocable ante los tribunales de justicia (3).
Por eso las normas de la Constitución son, indudablemente, de orden público. El orden público implica la no dispensabilidad, es decir, no admite que la norma de esta característica sea modificada, sustituida o dejada de lado por otra norma, o por pactos. Nadie puede dispensar el orden público. Así se dice que el único y último orden público es el orden público constitucional que está por encima del orden público legal (4).
En suma, la supremacía constitucional implica que el resto del ordenamiento jurídico debe ser congruente con lo normado por el constituyente. Las normas inferiores serán válidas y vinculantes siempre que acaten lo dispuesto por la norma superior.
III. El Estado Constitucional de Derecho
Según Luigi Ferrajoli, la legitimidad de las normas está basada en dos dimensiones: a) la de vigencia o existencia, y b) la de validez. La primera hace referencia a la forma de los actos normativos y depende de la conformidad o correspondencia con las normas sobre su formación. La segunda –que en el supuesto de leyes se denomina dimensión constitucional- se vincula con su significado o contenido y depende de las normas sustanciales sobre su producción. Se trata de dos conceptos asimétricos e independientes entre sí: la vigencia guarda relación con la forma de los actos normativos, es una cuestión de subsunción o correspondencia de las formas de los actos productivos de normas previstas por las normas formales sobre su producción, la validez, al referirse al significado es una cuestión de coherencia o compatibilidad de las normas producidas con las de carácter sustancial sobre su producción.
El paradigma del Estado Constitucional de Derecho no es otra cosa que esta doble sujeción del Estado al derecho que afecta a ambas dimensiones de todo fenómeno normativo: la vigencia y la validez, la forma y la sustancia, la legitimación formal y la legitimación sustancial (5).
De esta forma las leyes ordinarias son colocadas en un nivel de subordinación respecto de las normas constitucionales, no pudiendo éstas últimas derogarlas ya que su invalidez es obra de un obligado juicio de inconstitucionalidad. Las Constituciones, los principios y derechos fundamentales en ellas establecidos vienen así a configurar pactos sociales en forma escrita que circunscriben la discrecionalidad de los poderes políticos (6).
El test de legitimidad de las normas inferiores también va a tener en cuenta que después de la segunda guerra mundial el espacio normativo está determinado no sólo por nuestra fuente interna de producción del derecho sino por una fuente externa que proviene de las normas internacionales. Hoy las normas inferiores verifican su validez mediante los parámetros que brindan esas fuentes.
Por eso la regla de reconocimiento constitucional se estructura a partir de la combinación de una fuente interna -el texto constitucional- y de una fuente externa -ius cogens, tratados internacionales y costumbre internacional-, cada una de las cuales con un espectro de validez propio.
La existencia de una regla de reconocimiento posibilita contar con un parámetro evaluatorio de la validez de las reglas secundarias y de su consiguiente pertenencia al sistema jurídico.
La regla de reconocimiento constitucional está basada en la ficción orientadora que supone el poder constituyente en sus diversas versiones y congloba distintas fuentes de producción del derecho (internas y externas) a partir de las cuales se erige el criterio de validez de las normas secundarias (7).
Por eso cuando nos referimos al derecho de familia lo primero que debemos observar es que la Constitución, como norma jurídica fundamental, es la que establecerá mediante su fuerza normativa los principios axiales que servirán de cimiento para que el derecho civil realice su aporte y que éste tendrá que pasar por el test de legitimidad señalado.
IV. Las normas constitucionales sobre la familia
La constitución formal es parca en normas sobre la familia. Hasta 1957, carecía de ellas. En 1957 el art. 14 bis in fine incorpora una fórmula donde dice que “la ley establecerá la protección integral de la familia, la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar, y el acceso a una vivienda digna” (8).
Después de la reforma de 1994 el art. 75 inc. 23, párrafo primero, protege múltiples derechos emergentes de la relación familiar cuando alude a menores, mujeres, ancianos y personas con discapacidad, ordenando al legislador promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato de esas personas. En su párrafo segundo el mismo artículo guarda alguna relación en materia de seguridad social con el tema de la familia cuando alude al niño y a la madre, ya que uno y otra ostentan una relación familiar y un estado civil de familia. El art. 75 inc. 19 párrafo tercero, por su parte, prevé la participación de la familia en la educación.
Los tratados internacionales de jerarquía constitucional despliegan una normativa múltiple en la diversidad de sus articulados.
El Pacto de San José de Costa Rica estipula que se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia (art. 17.2). El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes (art. 17.3). Normas equivalentes contiene el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23.2 y 3).
También el Pacto de San José de Costa Rica consigna que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado (art. 17.1). El mismo art. 17.4 dice que los Estados partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidad de los cónyuges. El art. 19 declara que todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo. Una norma equivalente incluye el art. 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, omitiendo la igualdad de filiaciones.
El derecho a contraer matrimonio en condiciones de igualdad con el varón está previsto en la Convención sobre Discriminación de la Mujer (art. 16.1, a), en tanto la Convención sobre Discriminación Racial incorpora a su listado enunciativo de derechos el de contraer matrimonio y la elección del cónyuge (art. 5, d, iv).
En la Convención sobre Derechos del Niño se despliegan numerosos aspectos que guardan relación y hacen referencia al núcleo familiar del niño. En su art. 3 dice que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, deberán atender el interés superior del niño como consideración primordial.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales encara relaciones entre algunos derechos sociales y la familia en los artículos 10, 11, y 7 a. ii).
De la enumeración realizada vemos que la referencia a normas constitucionales sobre la familia abarca una dualidad: a) las cláusulas incluidas en el articulado constitucional codificado, más b) las incorporadas en instrumentos internacionales con jerarquía constitucional conforme el art. 75 inc. 22. Considerando esta dualidad de fuentes las pautas de interpretación más relevantes en este tema son la protección integral de la familia del art. 14 bis de la Constitución y el interés superior del niño del art. 3° de la respectiva Convención (9).
Acercándonos al concepto constitucional de familia, Bidart Campos aclara que cuando normas internacionales de jerarquía constitucional definen a la familia como núcleo básico de la sociedad y reconocen el derecho a contraer matrimonio y a fundar una familia, no se debe suponer que están negando –ni ontológica ni jurídicamente- los vínculos familiares que no provienen del matrimonio (10).
V. Derecho de familia y orden simbólico
Gil Domínguez entiende que existe una relación intrínseca entre regla de reconocimiento constitucional, orden simbólico y sujeto. A partir de la ley se construye un orden donde se explicita por voces o silencios la simbología desde la cual la subjetividad -por adecuación o rechazo- se construye o se frustra.
Hablar de la sexualidad o develar secretos a voces mediante voces que dicen secretos, ubica en ciertas ocasiones al infausto voceador en una posición desafiante y al indefenso receptor en una posición de incómoda resolución (11).
La regla de reconocimiento constitucional trae al orden simbólico local un orden simbólico distinto -el configurado en torno a los derechos humanos- que, como tal, encontraría en los defensores de la conservación del viejo orden a sus mayores detractores. La principal consecuencia de este proceso es la resignificación de conceptos construidos a la luz de viejos paradigmas y la configuración de un nuevo orden simbólico. De esta manera, los derechos humanos irradian la coexistencia de una constelación plural de opciones de vida en lugar de un supuesto de homogeneidad ideológica o pensamiento único.
De manera implícita o expresa, surge de varios instrumentos internacionales sobre derechos humanos que tienen jerarquía constitucional, un derecho a la salud reproductiva y a la procreación responsable, a partir del cual la sexualidad no se limita solamente a la reproducción sino que, a dicha opción, se suma la alternativa del goce o placer sexual sin temor de adquirir cruentas y morales patologías. Consecuentemente, un nuevo orden simbólico se erigió a partir de la regla de reconocimiento constitucional respecto de la sexualidad, a partir del cual toda persona está habilitada por la ley para vivir la sexualidad más allá de la mera procreación (12).
Sin embargo, en la Argentina desde la década de los noventa y de forma reiterada, la jurisprudencia de la Corte Suprema, de los tribunales inferiores y de los órganos de la administración sostiene la constitucionalidad de la negativa de otorgar personería jurídica a asociaciones civiles que reúnen a homosexuales, travestis, transexuales y swingeros por ser los objetivos sociales perseguidos contrarios al bien común, como tampoco el derecho de rectificar en un documento de identidad el sexo y el nombre de una persona, que optó libremente por otro plan de vida, por estar en juego la moral social.
Como ejemplo de este intento por aferrarse al orden tradicional podemos tomar tres fallos donde se adopta el concepto de familia heterosexual y monógama, y se consideran los otros planes de vida como desvíos reprochables.
VI. Jurisprudencia
VI. 1. Fallo 35043. Prunello, Federico Norberto s/ información sumaria. 2ª Instancia, Sala E, Buenos Aires, marzo 31 de 1989 (13).
En este fallo la Sala “E” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil analizó un caso de transexualismo con cambio de sexo.
La mayoría afirmó que el transexual tiene una persistente preferencia por el rol del género opuesto, basada en la convicción de que él o ella en realidad pertenece al otro sexo y está atrapado o atrapada en el cuerpo equivocado, pese a conservar la anatomía normal para su sexo.
Se analizó un precedente del juez en lo Civil de la Ciudad de Buenos Aires, Dr. Bunge Campos, que “rechazó una información sumaria sobre rectificación de partidas (sexo y nombre) que efectuó el pretendiente, apoyado en su apariencia externa de mujer, previa amputación de los testículos y aplicación de estrógenos” (30 de marzo de 1965, Juzgado 19, Secretaría 38 “in re”, “V.M. s/ información sumaria”).
La sentencia del juzgado no ignoró la testimonial producida, sino que confirió prevalencia al sexo genético, el que no puede ser alterado por una decisión unilateral, por estar involucrado el orden público y en juego la moral social.
Las transformaciones artificiales logradas mediante una intervención quirúrgica en fraude a la ley argentina (conf. arts. 19 inc. 4 y 20; inc. 1 de la ley 17132), puesto que de haberse efectuado aquí constituirían un delito penal (art. 91 del Código Penal) son insuficientes para avalar la procedencia del “cambio de sexo” que se pretende, más teniendo en cuenta el principio de indisponibilidad del estado de las personas.
La libertad que invoca el recurrente no es absoluta sobre sí mismo, pues no puede alterar lo que corresponde a su naturaleza y es función del derecho limitar la posibilidad de que alguien se desvíe de sus fines fundamentales.
El Tribunal terminó afirmando que los inconvenientes que seguramente tiene el apelante, en el plano psicosocial no alteran la solución que se adopta, pues la justicia debe estar al servicio de la verdad y no le es dable a los jueces alterar la naturaleza misma de las cosas, que por sólo la declaración pretendida tampoco se vería modificada.
VI. 1. 1. Disidencia
El Dr. Calatayud afirmó que no deja de advertir la sorpresa que puede causar una decisión de este tipo para la moral media de nuestra sociedad actual, no obstante lo cual cree justo brindar protección jurisdiccional a aquel grupo de individuos a los que se denomina “transexuales”, es decir, a aquellos que han logrado, operación quirúrgica mediante, adecuar su sexo morfológico con el psíquico, asumiendo voluntariamente los riesgos de aquélla, y sabiendo que se colocan en una situación que es absolutamente irreversible y permanente.
Su posición enfatizó la decisión libremente adoptada por el individuo y tuvo en cuenta que se trata de situaciones no contempladas expresamente en ley alguna y libradas, en consecuencia, al prudente arbitrio de los jueces.
En la ciencia médica moderna no existe una noción unívoca de lo que debe entenderse como sexo –por otro lado no definido tampoco en el campo jurídico-, brindándose distintos conceptos cuantos factores sean los que se estimen como sus componentes, tales como los cromosomas, la composición gonadal, la hormonal, los órganos sexuales internos, la apariencia genital externa, las características sexuales secundarias, la identidad sexual social del individuo y la identidad psicosexual.
Una vez que el individuo ha logrado, previa operación, adecuar su anatomía con su sexo psicológico, sin lugar a dudas debe ayudárselo a insertarse en la sociedad reconociendo legalmente su nuevo “status”, puesto que libre y voluntariamente ha elegido el difícil e irreversible camino que lo llevó a armonizar su apariencia física con su sentir interno. Lo contrario importaría tanto como marginarlo de la sociedad, ya sea en el orden laboral como en la simple realización de cualquiera de los variados trámites burocráticos en los que se le exija la presentación de su documento de identidad, situación en verdad injusta y que queda manos de los jueces procurar subsanar ante la inexistencia de norma legal alguna que contemple el caso.
VI. 2. Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “Comunidad Homosexual Argentina c/ Resolución Inspección General de Justicia s/ personas jurídicas”, Buenos Aires, 22 de noviembre de 1991 (14).
La Comunidad Homosexual Argentina solicitó el otorgamiento de personería jurídica a la Inspección General de Justicia. Ésta denegó el pedido y la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “I” confirmó tal decisorio, por lo que la asociación planteó el recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
El Tribunal también denegó la personería jurídica de la entidad considerando varios argumentos:
# la homosexualidad es un trastorno de la conducta sexual,
# la moral cristiana rechaza este tipo de conductas por ser contrarias a los objetivos mismos de la sexualidad, esta moral se encuentra en los arts. 2, art. 75 incs. 15 y 16 de la Constitución Nacional y en el art. 33 del Código Civil,
# El otorgamiento de personería afectaría la protección integral de la familia amparada en el art. 14 bis C.N.,
# los fines de la asociación tienen que ver con los objetivos de bien común exigidos por la norma, por eso no se infringe la ley 23592 contra la discriminación ya que ésta se dirige a las discriminaciones arbitrarias,
# la Academia Nacional de Medicina dictaminó que la homosexualidad es considerada como una desviación del instinto sexual normal.
El voto de Belluscio aclaró que el art. 33 C.C. contrapone el bien común, esto es, el de la sociedad en general, al interés particular de los individuos que crean la entidad cuando exige que el primero sea el principal objeto de la asociación o fundación para que se autorice su funcionamiento como persona jurídica de carácter privado. Y también lo es que de los estatutos de la entidad peticionante no resulta que su principal objeto sea el exigido por la ley. Por el contrario, se presenta como primordial el bien de sus propios integrantes, que parecen querer entablar su propia defensa contra una supuesta discriminación.
Quizás el voto de Boggiano fue el más esclarecedor acerca de la ideología del fallo, en principio consideró que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por el Estado, razón que permite descartar la adecuación al bien común de los objetivos estatutarios de la Comunidad en la medida que comportan una intrínseca negación de los valores que aquélla representa. Los principios conducentes a realizar los objetivos del estatuto de la Comunidad incluían la pública defensa de la homosexualidad, con vistas a su aceptación social.
Para bregar por la equiparación familiar, social, moral, religiosa, laboral y de toda otra índole de las personas homosexuales, requerirá como condición o presupuesto de eficacia de su lucha, la defensa pública de la condición homosexual. Esto pone en grave conflicto los principios familiares, sociales, morales, religiosos y jurídicos del país, y aún extranjeros.
En cuanto a los derechos de la minoría, indicó que una minoría tolerada requiere siempre de una mayoría tolerante. Pero se podría llegar a una situación en la cual tantas minorías reclamasen tolerancia que ya no pueda haber mayoría ninguna. La democracia requiere un sustrato de valores comunes, y la desintegración de estos valores puede conducir a erosionar la cohesión de la sociedad indispensable para su gobierno mismo. La permisividad que viene rechazada de la instancia anterior pudo razonablemente haberse considerado como una fractura esencial de aquellos valores comunes, pues si el abuso del poder llevar a la tiranía, el abuso de la libertad conduce a la disolución.
La pública defensa de la condición homosexual con vistas a su aceptación social para luchar por su equiparación como forma de vida merecedora de la misma consideración que las restantes pudo razonablemente ser considerada una finalidad indigna de apoyo estatal y, consiguientemente, no requerida por las exigencias del bien común impuestas por el art. 33 C.C, cuya inconstitucionalidad no ha sido siquiera aducida como reglamentación de la garantía de asociarse con fines útiles.
Siguió diciendo que la finalidad de la Comunidad es la equiparación de la condición heterosexual y homosexual. Toda defensa social de la homosexualidad ofende la moral pública y el bien común, cuya tutela la Constitución impone a los poderes constituidos, para garantizar la dignidad de la persona humana creada a imagen y semejanza de Dios, fuente de toda razón y justicia (Preámbulo, invocación final, y arts. 2 y 19 de la Constitución Nacional).
La conclusión de Boggiano era inevitable, la defensa de la homosexualidad lesiona la naturaleza y dignidad de la persona humana.
VI. 2. 1. Disidencia
Fayt discutió el concepto de homosexualidad como desviación del instinto haciendo notar la evolución del saber científico. La etiología de la homosexualidad no es aun conocida con un máximo grado de certeza.
Añadió que la finalidad de la Comunidad no es procurar que quienes no son homosexuales lo sean, sino que con relación a aquellas personas que lo son, se procure asegurar el respeto por su dignidad humana.
La dignidad humana implica que la ley reconozca, en tanto no ofenda el orden y la moral pública ni perjudique a un tercero, un ámbito íntimo e infranqueable de libertad, de modo tal que pueda conducir a la realización personal.
La protección del ámbito de privacidad resulta uno de los mayores valores del respeto a la dignidad del ser humano y un rasgo de esencial diferenciación entre el estado de derecho y las formas autoritarias de gobierno.
Fayt remató su argumentación afirmando que la moral pública, cualquiera sea el sentido y alcance que a ella se le otorgue no puede repugnar el respeto por principios constitucionales superiores, los que no deben ser postergados por discrepancias en las convicciones íntimas.
Otro de los argumentos, esta vez esgrimido por Petracchi, fue que la negación del acceso al escenario jurídico de cualquier grupo –especialmente si éste es minoritario- debe encararse con criterio sumamente restrictivo, pues, de lo contrario, se clausuran los canales de contención jurídica de los conflictos.
Siguió diciendo que aún considerando que lo afirmado por la Cámara, en el sentido de que la homosexualidad configura una desviación del instinto sexual normal, fuese científicamente verificable, ello sería irrelevante a los fines de determinar la validez constitucional de la medida impugnada por la Comunidad. En efecto, si se parte del principio según el cual el único parámetro relevante para restringir los derechos de asociación y de expresión lo constituye la afectación de derechos de terceros, resulta evidente que la cuestión decisiva en el caso no consiste en el supuesto carácter anormal de la condición homosexual, sino en las consecuencias perjudiciales que el mensaje destinado a formular la pública defensa de dicha condición pudiera producir en ciertos sectores de la comunidad.
Cabe rechazar la afirmación de la Cámara en el sentido de que el objeto social de la apelante compromete “la protección integral de la familia”. Ante todo, dicha afirmación parte del supuesto no comprobado de que todos los homosexuales tienen exclusivamente relaciones homosexuales. Además, al no existir en nuestro ordenamiento jurídico una obligación legal de constituir una familia, la condición de homosexual –al igual de lo que ocurre con la de viudo o de soltero- no justifica la restricción del derecho de asociación que está aquí en juego.
Conviene recordar que existen familias generalmente no homosexuales a las que pertenecen individuos que, por las razones que fueran, se asumen como homosexuales, y ellas son tan dignas de protección y cuidado –como grupo en relación a sus miembros- como toda otra familia; en el marco de un orden jurídico que, como el nuestro, no autoriza forma alguna de discriminación en razón de las ideas, preferencias, identidades, tendencias u orientaciones en materia sexual, siempre que las prácticas que sigan no afecten derechos de otros.
VI. 3. Fallo 105.482, Cámara Nacional Civil, Sala A, 2003/03/12. Asociación Argentina de Swingers c. Inspección Gral. de Justicia. 2ª Instancia. Buenos Aires, marzo 12 de 2003 (15).
En este caso la Cámara denegó el reconocimiento de la personalidad jurídica para funcionar como asociación civil de carácter privado solicitado por la Asociación Argentina de Swingers.
Se argumentó que la interpretación acerca del consentimiento recíproco de los cónyuges a mantener por cada uno de ellos relaciones sexuales con terceras personas, impidiendo hablar de engaño u ocultamiento, carecía de virtualidad para soslayar la transgresión de los principios básicos de la institución del matrimonio que conforma el orden público familiar. El deber de fidelidad contenido en el art. 198 C.C. presupone exclusividad del débito conyugal respecto del otro cónyuge. Con el matrimonio cada cónyuge renuncia a su libertad sexual, en el sentido de que pierde el derecho a unirse carnalmente con otra persona diversa del otro cónyuge, pero adquiere un derecho propiamente dicho al acceso conyugal. El matrimonio es una relación jurídico familiar, por la que cada uno de los cónyuges obtiene sobre el otro un derecho personal absoluto, esto es, eficaz y oponible “erga omnes”, que proviene de la comunidad sexual.
Dijo la Cámara que invocar que el intercambio de parejas no es un delito no puede conducir a incluirlo dentro de la noción de bien común que exige el art. 33, segunda parte, inc. 1ª del Cód. Civil para el reconocimiento estatal.
Esta actividad contradice la prohibición más amplia del art. 953 C.C. -extensivo a los casos que no caen formalmente en la institución “matrimonio”-, como asimismo la del art. 1071, segunda parte, del mismo ordenamiento y aún del art. 14 bis de la Constitución Nacional en tanto el Estado debe tender a “la protección integral de la familia”.
Terminó afirmando la Cámara que es inexistente, por lo tanto, un bien general, público, extendido a toda la sociedad en su conjunto que sea proyectado por el objetivo de este grupo en particular.
VII. Comentario de fallos
En los fallos expuestos se menciona el bien común, el orden público, el orden natural de las cosas, el deber de fidelidad, la moral social y la protección de la familia como argumentos válidos para limitar el ejercicio de ciertos derechos constitucionales.
Estos argumentos propenden a un modelo de familia, la heterosexual y monógama, y descartan otras formas de organización de la vida sexual de las personas. Es necesario, entonces, recordar el concepto de familia adoptado por el constituyente.
Como dijo Fayt en el fallo de la “Comunidad Homosexual Argentina” la protección consagrada por la Constitución para la familia no puede ser interpretada con abstracción de otros derechos. Se trata de la más antigua de las instituciones humanas. Constituye la raíz, el elemento más simple y fundamental de la organización social. Su fin es la vida y tiene por principal función la satisfacción de las necesidades primarias de la existencia. Sin embargo la arquitectura social, para la que es sumamente valiosa la unidad familiar, no puede sobreponerse a las decisiones íntimas. De no ser así, se impondría a los habitantes de nuestro territorio un tipo de vida planificado con el objeto de construir una comunidad dirigida desde el poder que aniquilaría los derechos individuales.
Cuando la Constitución protege a la familia da por supuesta la potencia de los afectos, del amor conyugal, de los sentimientos paternos y filiales, y se ocupa de otro orden de amenazas a su desenvolvimiento, de orden material, porque en el moral no lo necesita. Así, la protección integral de la familia, está junto a jubilaciones y pensiones móviles, la defensa del bien de familia, la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna (16).
Cuando, en el voto de Belluscio, se proporcionó una definición de bien común, diciendo que es todo aquello que haga posible que toda persona desarrolle plenamente sus potencialidades tendiendo al logro de su propia perfección, y después se aseveró que no se advierte cuál es la perfección que puede alcanzarse mediante el desarrollo de la homosexualidad, Petracchi le contestó que la aceptación del criterio expuesto importaría prohijar, por parte del Estado, una postura ética de tipo paternalista, cuyo presupuesto de legitimidad se constituye a partir de la afirmación acrítica de que, si bien son los individuos los que deben elegir lo que es bueno para ellos, no todas sus decisiones son tomadas con un grado de conciencia que les permita a aquéllos considerar qué les conviene hacer, a partir de una evaluación racional de sus momentos futuros. Conforme a tal postura, el Estado siempre estaría tentado y habilitado a intervenir frente a decisiones por las que un individuo construye su propio proyecto de vida, bajo el argumento de que dichas decisiones conducen a producir un daño a quien las adopta, dando por supuesto que ese individuo se encuentra imposibilitado de hacer lo que resultaría conveniente para él, más allá de su propio juicio (17).
Este concepto constitucional de familia, que cree en la posibilidad de múltiples planes de vida, rechaza la imposición de un Estado perfeccionista Esta filosofía justifica la razonabilidad de las prohibiciones en la búsqueda de la perfección moral de las personas a quien veda conductas.
Esta discusión sobre la tutela constitucional de la familia se conecta con una más abarcativa referida a los límites que existen en el ejercicio de los derechos fundamentales. En el artículo 19 de la Constitución Nacional se introduce la expresión acciones privadas y se las resguarda de la intromisión estatal, siempre que de ningún modo ofendan el orden, la moral pública, o perjudiquen a un tercero.
Para Gil Domínguez la norma constitucional ofrece una magnífica oportunidad de receptar el principio de autonomía de la persona en la medida en que las fórmulas “acciones privadas de los hombres”, que no “ofendan al orden y a la moral pública” y que no “perjudiquen a terceros” se entiendan como tres formas de referirse a la misma clase de acciones. Las mismas son privadas en tanto sólo ofendan una moral privada compuesta por pautas que valoran tales conductas por sus efectos en la vida y por el carácter moral del propio agente, y no ofendan una moral pública constituida por pautas que valoran tales acciones por sus efectos dañosos o beneficiosos sobre terceros (18).
Se entiende que todo acto privado que no ofende a un tercero no puede ser regulado por el Estado. Enseña Bidart Campos que una conducta humana puede causar disgusto, incomodidad, molestia, o hasta repugnancia a otros. Pero esos no son efectos directamente dañinos para terceros. Tampoco admiten considerarse de esa manera los eventuales riesgos futuros o probables, por lo que la mentada expresión “que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública” debe entenderse como exclusivamente alusiva a perjuicios reales y directamente provenientes de una conducta humana.
En tal sentido, la cláusula del art. 19 sobre la intimidad reservada a la persona traza una línea divisoria: a) cuando una conducta no daña directamente de ningún modo al orden, a la moral pública, o a terceros, pertenece a la privacidad personal y se retrae a toda injerencia ajena; b) cuando causa aquel daño, ya no es acción privada, y queda sometida a jurisdicción estatal (19).
El hecho de que una acción cause un daño directo e inmediato a terceros no habilita la intervención estatal de forma automática, por cuanto estamos en presencia de una colisión de derechos fundamentales que deberá resolverse mediante el mecanismo de la ponderación. Consecuentemente, para que un derecho tenga más peso que otro –y ello derive en una intervención estatal o en una intervención justificada de un privado- deberán alegarse las respectivas razones dentro de los condicionamientos fácticos del caso concreto.
No obstante lo expuesto, existen opiniones doctrinarias que intentan limitar el ámbito de protección del art. 19 mediante una reinterpretación de las nociones de orden público, moral pública y afectación de terceros. El objetivo es instaurar el principio: todas las acciones de los hombres podrían ser reguladas por el Estado, salvo que sean de índole estrictamente privada. Las nociones de “orden” y “moral pública” permiten las mas variadas elucubraciones autoritarias, funcionales a los discursos de “ley y orden” o “tradición, familia y propiedad”, y a los fundamentalismos religiosos que pretenden la absoluta etización del derecho (20). Estas ideas responden a una visión tradicional de la familia que funciona como aparato de educación por el que ha de pasar todo miembro de nuestra sociedad. Por eso es defendida a ultranza por la ciencia y el derecho conservador, ya que brinda esa significación tan peculiar de fortaleza del orden social en el cual creen. Estas posiciones hoy se encarnan en el llamado personalismo solidario.
VIII. El pensamiento único
El personalismo solidario expone la visión del hombre como ser social y político, propia de la filosofía clásica y de la doctrina social de la Iglesia, a la que procura incorporar algún aporte de la antropología personalista contemporánea.
Dentro de este esquema, los fundamentos del bien común -aplicable a la totalidad de la sociedad- se encuentran en la obra filosófica y magisterial de Juan Pablo II, como así también en las de Marcel, Maritain, Mounier y Julián Marías, entre otros. Un claro ejemplo de la postura personalista se verifica en su aplicación al ámbito de la protección de la familia. Aquí se entiende por familia exclusivamente a aquella fundada en el matrimonio: “tal vez ha sido la institución familiar una de las que ha sentido con más fuerza los efectos de los planteos individualistas, tanto en la formulación jurídica como en la vida real, y la que más requiera de los planteos personalistas para su reconstrucción”.
Quizás donde se observe con mayor nitidez la postura sustentada por Alfonso Santiago (h), sea en su definición del carácter ético del bien común: “Por tanto, el bien común está transido de eticidad tanto en cuanto a los fines como en cuanto a los medios a utilizar. No es posible plantear una presunta neutralidad ética en la vida política. La autoridad pública no podrá buscar cualquier fin ni cualquier medio en su consecución. Hay absolutos morales, núcleos duros de moralidad, de carácter universal, objetivo y permanente, más allá de su circunstancial reconocimiento o desconocimiento social, llamados a señalar los bienes, principios y actos sobre los cuales edificar la convivencia social. Si ellos no se respetan en la convivencia social, el presunto bien común se transforma en un ‘mal común’, realizado y sufrido conjuntamente bajo la conducción o, al menos, la complicidad del poder público que, por la misma razón, pierde toda legitimidad y razón del ser. Sin un bien común, basado en verdades también comunes que le sirven de sustento, la vida política es tan sólo predominio e imposición de los fuertes sobre los débiles” (21).
La postura expuesta está basada en una respetable idea de trascendencia humana a partir de la cual se construyen determinados imaginarios sociales fundados en la idea de una verdad única, absoluta y revelada. A lo largo de la historia, dicha concepción fue impuesta por los distintos detentadores u operadores del poder de turno. La nota que la define es la negación de la existencia de otras verdades de idénticas características, o bien, el escepticismo frente a otras verdades reveladas. En todo caso, una corriente basada en estos postulados sólo puede adquirir un carácter referencial para aquellos que comparten la visión expuesta, pero es contraproducente para la convivencia plural y pacífica que ésta sea la única concepción de bien común de una sociedad que eligió vivir en el marco de un Estado Constitucional de Derecho. En dicho modelo los límites a los derechos fundamentales sólo pueden provenir de la regla de reconocimiento constitucional instituida por convenciones constituyentes pluralistas: la función del derecho no es salvar almas sino garantizar la convivencia pacífica de diferentes grupos con diversas verdades y planes de vida (22).
IX. Conclusiones
Para referirse a los derechos de familia, hay que tener en cuenta que los derechos fundamentales presentan, en general, la estructura de los principios, y posibilitan que los procesos de determinación de delimitación en sus contenidos contemplen -en sentido plural- la mayor cantidad de opciones, visiones o planes de vida de los integrantes de una sociedad. Por ejemplo, cuando una cláusula constitucional establece el derecho fundamental a conformar una familia y sus correspondientes garantías, la determinación del concepto constitucional de familia no puede conducir a una sola forma, sino que el pluralismo del Estado Constitucional de Derecho hace que existan tantos conceptos de familia como visiones cohabiten en el seno de una comunidad (23).
Este concepto amplio de familia no puede ser restringido por las “buenas costumbres”, la “moral cristiana” o el “bien común”, ya que el orden constitucional conforma un piso mínimo que no puede ser desconocido por el orden infraconstitucional.
Como dijo Petracchi resulta oportuno recordar que los conceptos empleados por la legislación común, que contienen pautas y estándares de carácter valorativo genérico –tales como “bien común”, “buenas costumbres”, “orden público” (arts. 33, 953 y 21 C.C.)- deben ser comprendidos a la luz de los principios que animan la Constitución Nacional. Ello debe suceder con toda norma jurídica, pero esa necesidad es particularmente relevante en el caso de aquéllas que, por su amplitud sólo pueden ser aclaradas por la irradiación de los valores plasmados en la Ley Fundamental (24).
La idea de bien común en la Argentina, a veces funciona como caballo de Troya para canalizar impulsos autoritarios, porque es invocada para cercenar derechos individuales, a la luz de las convicciones morales o personales de los agentes del gobierno de turno (25). Pero las libertades humanas pertenecen a los hombres en particular, y nuestras instituciones son producto de este principio, y no el principio producto de las instituciones.
Por eso el contenido de todo límite que tenga por objeto colocar un vallado de contención al ejercicio de los derechos fundamentales, debe necesariamente ser deducido de la regla de reconocimiento constitucional.
Como dijo Fayt los jueces, en tanto custodios del orden social en su aspecto jurídico, pueden afirmar cuándo conductas humanas individuales, salen o no de la protección que el art. 19 de la Constitución da a los actos privados de los hombres, de modo que afecten los distintos intereses de terceros (26).
El bien común, la moral pública y los derechos de terceros son valores tutelados constitucionalmente. Pero ¿en qué se basa la concepción moral ciudadana?, porque mientras para algunos el divorcio, la pornografía y el aborto representa un gran mal por razones religiosas; para otros significan el triunfo de la libertad. La solución se sitúa en una antigua idea que se hallaba en la cuna de los derechos fundamentales como fenómenos de la Modernidad: distinguir claramente entre convicciones personales y normas jurídicas válidas en general. Existe una importante diferencia entre una pregunta “¿cómo quiero vivir?, y la pregunta “¿cómo queremos vivir?. El primer interrogante responde a una concepción moral personal que representa lo que es una buena vida para mí. La segunda pregunta se responde con una concepción de una moral pública que pone de manifiesto una representación común sobre las condiciones justas de la cooperación social en un mundo enmarcado por el hecho del pluralismo (27).
En los fallos analizados solamente se compadecen con el bien común las conductas heterosexuales y monógamas, y quedan afuera de dicho santuario colectivo, la cultura swingers, los homosexuales, los travestis, los transexuales, los cambios de sexo y toda práctica u orientación sexual que no se encuadre en el paradigma señalado. Esto constituye en los hechos una ruptura del orden simbólico que emana de la Constitución como ley que permite y prohibe nuestros deseos y proyectos.
Con acierto Gil Domínguez considera que si un grupo de personas decidiera constituir una asociación civil cuyos objetivos fueran la promoción de la cultura heterosexual y monógama, obtendría la personería jurídica sin ninguna clase de objeciones respecto del bien común. Con lo cual todos aquellos que no son heterosexuales y/o monógamos no contribuirían al bien común, por lo que a contrario sensu, estarían signados por el mal que producen (como una suerte de calamidad bíblica) a una indefensa comunidad que el Estado debe proteger. ¿De donde proviene esta visión apocalíptica y dogmática sobre la sexualidad? Del oscurantismo medieval del pasado y de algunas visiones de la trascendencia y finitud del presente (28).
¿Es posible que un Estado Constitucional de Derecho usando la poderosa herramienta de la ficción legal, imponga a la totalidad de la sociedad una y sólo una forma de vivir y gozar la sexualidad? No lo es, y sí lo hace, se convierte en un Estado perfeccionista que utiliza como herramienta un concepto indeterminado e infraconstitucional (el bien común) para rellenarlo con una visión de la sexualidad en desmedro de todas las demás.
Ser homosexual, travesti o transexual, constituye subjetivamente a la persona frente a los otros como un yo distinto y especial. Estas personas, estos seres humanos ejercen un derecho fundamental, cual es el derecho a la identidad sexual, sin generar ninguna clase de perjuicios directos e inmediatos a nadie y sin querer imponer coactivamente al resto de la sociedad su orientación sexual. Dentro de este esquema, ¿cómo es posible sostener que profesar un derecho fundamental es contrario al bien común? (29).
Es necesario volver a afirmar que no es que los derechos encuentran su límite en la idea del bien común, sino que cualquier reclamo hecho en nombre del bien común encuentra un límite en la idea de los derechos. Los derechos son los que están en el centro, y los que fijan los límites que los demás reclamos generales deben encontrar (30).
En una sociedad basada en el consenso entrecruzado y el pluralismo razonable -en donde coexisten personas que profesan doctrinas diferentes y opuestas-, el bien común es realizado por las personas cuando mantienen con su conducta el régimen constitucional instaurado: de esta manera cuando defino al otro como sujeto de derecho, en realidad me defino a mí mismo como sujeto constitucional. Al considerar al otro con sus circunstancias, defino mi persona y desnudo mi real ideología. (31).
Como afirma Gil Domínguez cuando se sostiene -bajo el foral ropaje del discurso jurídico- que la sexualidad de todos aquellos que no son heterosexuales y monógamos, no pertenecen a la categoría del bien común, o sea no pertenecen al “escenario simbólico” que se patentiza a través de la ley, se está creando una divisoria en donde la dicotomía “paraíso/infierno” se hace presente. Al que persigue el bien común le corresponderá el paraíso y el consiguiente ingreso al orden simbólico reflejado en una aceptación de su subjetivación en torno a la sexualidad elegida; al otro u otros, le asignarán la condena de los “miserables” y la expulsión del paraíso hacia los confines del infierno: serás lo que elegiste ser, pero por el solo hecho de serlo, la ley no te reconoce como hacedor del bien de la sociedad que integras (32).
Definitivamente, el principio de autonomía de la primera parte del art. 19 toma a la persona humana como centro, y es el sistema político el que debe servir al desarrollo de su libertad. Este desarrollo en la sociedad democrática comprende la libertad de elegir el propio plan de vida, no sólo frente al Estado sino también ante las preferencias y pese a las reacciones de terceros. Es por eso que existe un ámbito infranqueable al Estado y los terceros que emana de la configuración de las conductas autobiográficas de los componentes del grupo familiar.
El derecho a la orientación sexual como derecho a la libre determinación de las personas puede ser ubicado en la primera generación de derechos humanos y: a) está íntimamente ligado a los derechos a la privacidad, a la libertad individual, al derecho de asociación, etcétera, b) tiene un costo económico muy bajo porque se limita a permitir que las personas capaces decidan ellos mismos con quién compartir sus sentimientos y deseos, c) es esencialmente justiciable permitir que alguien no sea discriminado por su orientación sexual, no es una acción exótica o extravagante.
El concepto constitucional de familia supone la existencia de un vínculo afectivo perdurable que diseña un proyecto biográfico conjunto y genera un ámbito de protección y promoción por parte del Estado. Circunscripto a la cohabitación y de forma enunciativa existe una familia cuando conviven: a) dos personas de distinto sexo unidas en matrimonio por ley civil con o sin hijos, b) dos personas de distinto sexo unidas en matrimonio religioso con o sin hijos, c) dos personas de distinto sexo con o sin hijos, d) dos personas de igual sexo con o sin hijos (33).
El concepto constitucional de familia no puede ser interpretado de manera egoísta o restringida. Los lazos afectivos y los proyectos de vida ya no responden a un solo modelo porque la sociedad ha decidido construir desde la diversidad basándose en la tolerancia y el pluralismo. En la actualidad, el gran desafío es superar la idea de la existencia de una sola raza, religión, pensamiento político, cultura u orientación sexual, que pueda prevalecer por sobre las demás y nuestro modelo constitucional garantiza todas las visiones posibles en busca de una convivencia armónica.
La protección de la familia, realizable en un extenso campo de materias comprendidas por el derecho, encuentra uno de sus principales fundamentos en la necesidad de preservar un ámbito de libertad. La democracia desde esta perspectiva, no es sólo una forma de organización del poder, sino un orden social destinado a la realización de la plena personalidad del ser humano.-
Notas
(1) Ekmekdjian, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 122..
(2) Gil Domínguez, Andrés, El concepto constitucional de familia, Derecho de Familia, Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, Cecilia P. Grosman (directora), n° 15, Lexis Nexis, Argentina, 1999, p. 34.
(3) Bidart Campos, Germán J., El derecho de la Constitución y su fuerza normativa, Ediar, Buenos Aires, 1995, p. 20.
(4) Bidart Campos, Germán J., ob. cit. en nota 3, p. 71.
(5) Gil Domínguez, Andrés quien cita a Luigi Ferrajoli en “La legalidad constitucional como derecho de incidencia colectiva”, en la obra: El Derecho Constitucional del Siglo XXI: Diagnóstico y perspectivas (Coordinadores: Germán Bidart Campos y Andrés Gil Domínguez), Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 446.
(6) Ferrajoli, Luigi, Garantías Constitucionales en Revista Argentina de Derecho Constitucional (Directores: Raúl Gustavo Ferreyra y Andrés Gil Domínguez), N° 2, Año I, 2000, Ediar, Buenos Aires, p. 45.
(7) Gil Domínguez, Andrés, Neoconstitucionalismo y Derechos Colectivos, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 27.
(8) Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Nueva edición ampliada y actualizada a 2000-2001, Tomo I-B, Ediar, Buenos Aires, 2001, p. 218.
(9) Bidart Campos, Germán J., ob. cit. en nota 8, ps. 216 y 221.
(10) Bidart Campos, Germán J., ob. cit. en nota 8, p. 217.
(11) Gil Domínguez, Andrés, ob. cit. en nota 7, ps. 27/28.
(12) Gil Domínguez, Andrés, ob. cit. en nota 7, p. 28.
(13) P. F. N. s/ información sumaria, 31/03/89, C. 035043, Civil, Sala E.
(14) Fallos: 314: 1531.
(15) La Ley, T. 2003-C, p. 641.
(16) Fallos 314:1531, considerando 13 de la disidencia del Dr. Fayt.
(17) Fallos 314:1531, considerando 19 de la disidencia del Dr. Petracchi.
(18) Gil Domínguez, Andrés, ob. cit. en nota 7, p. 87.
(19) Bidart Campos, Germán J, ob. cit. en nota 8, p. 53.
(20) Gil Domínguez, Andrés, ob. cit. en nota 7, ps. 87/88.
(21) Gil Domínguez, Andrés, ob. cit. en nota 7, ps. 76/77.
(22) Gil Domínguez, Andrés, ob. cit. en nota 7, p. 77.
(23) Gil Domínguez, Andrés, ob. cit. en nota 7, ps. 54/55.
(24) Fallos: 314:1531, considerando 19 de la disidencia del Dr. Petracchi.
(25) Gargarella, Roberto, Carta abierta sobre la intolerancia, Apuntes sobre derecho y protesta, Siglo XXI Editores, Villa Ballester, Pcia. Bs. As., 2006, p. 18.
(26) Fallos: 314:1531, considerando 14 de la disidencia del Dr. Fayt.
(27) Gil Domínguez, Andrés, Derechos fundamentales de travestis y transexuales, bien común y Estado Constitucional de Derecho, La Ley, T. 2004-D, p. 792.
(28) Gil Domínguez, Andrés, ob. cit. en nota 27, ps. 793/4.
(29) Gil Domínguez, Andrés, ob. cit. en nota 27, p. 794.
(30) Gargarella, Roberto, ob. cit. en nota 25, p. 17.
(31) Gil Domínguez, Andrés, ob. cit. en nota 27, p. 794.
(32) Gil Domínguez, Andrés, ob. cit. en nota 27, p. 796.
(33) Gil Domínguez, Andrés, ob. cit. en nota 2, ps. 40/41.-
posted by Daniel Horacio Cassani @ 4:17 AM
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