LA SUPERACIÓN DEL PASADO

Texto publicado en el libro CRISIS CONSTITUCIONAL en marzo de 2004.

SUMARIO: A. Planteamiento del problema. A.1. Objetivo. B. Desarrollo argumental. B.1. Las leyes de impunidad. B.2. Los aportes jurisprudenciales. B.3. La validez de la ley nulificatoria. B.4. Consecuencias de la anulación. C. Conclusiones. C.1. Compendio de documentos públicos. C.2. Ventajas de la ley nulificatoria.-

METODOLOGÍA
Mario Bunge propone como método de investigación científica un modelo teórico integrado por la deducción de consecuencias particulares y la prueba de las hipótesis, que en sus líneas generales coincide con el entramado lógico desarrollado en este trabajo si tomamos en cuenta que las investigaciones jurídicas versan sobre objetos reales (históricos) y no sobre objetos ideales (fuera del espacio y el tiempo).
Pasos en la construcción de un modelo teórico según Mario Bunge (1)
Selección de los factores pertinentes
Invención de las hipótesis centrales y de las suposiciones auxiliares (nexos entre las variables pertinentes).
Traducción matemática
Deducción de consecuencias particulares
Búsqueda de soportes racionales
Búsqueda de soportes empíricos
Prueba de las hipótesis
Diseño de la prueba
Ejecución de la prueba
Elaboración de los datos
Inferencia de la conclusión: interpretación de los datos elaborados a la luz del modelo teórico.
El método de la ciencia no es, por cierto, seguro; pero es intrínsecamente progresivo. Es auto correctivo: exige la continua comprobación de los puntos de partida y requiere que todo resultado sea considerado como fuente de nuevas preguntas (2).
METODOLOGÍA UTILIZADA EN EL TRABAJO
Este trabajo tiene un esquema lógico donde se distinguen tres partes diferenciales:
A) PLANTEO DEL PROBLEMA
B) DESARROLLO ARGUMENTAL
C) CONCLUSIONES
No es una elección caprichosa planificar el esquema lógico en tres partes, sino que responde a la forma en que se organiza un producto intelectual en el ámbito científico (3).
El planteo del problema no es un introito sino que es la parte capital del trabajo pues ahí es donde se identifica el tema que impulsa toda la actividad (A: Planteamiento del problema).
Según Popper la ciencia comienza con problemas y prosigue mediante teorías rivales evaluadas críticamente (4).
La cuestión de la “hipótesis”:
Detectado el problema, el investigador en un acto imaginativo propone una nueva teoría que resuelva el problema que justificó la investigación. Esto tiene el sentido de una tesis, es decir sostener algunas proposiciones que acaben con un problema (A.1: Objetivo del trabajo).
Que las nuevas proposiciones eliminan el problema que motiva la investigación es lo que debe demostrarse en el desarrollo argumental. Aquí tendrán lugar las explicaciones, las discusiones, los hechos o consideraciones en que se funda el investigador.
La parte B) tiene por finalidad argumentar, sacar en claro y probar algo para el derecho. El desarrollo argumental representa la fundamentación lógica del trabajo de investigación cuya finalidad es exponer y demostrar (5).
Partes del desarrollo argumental:
B. 1. Las leyes de impunidad
B. 2. Los aportes jurisprudenciales
B. 3. La validez de la ley nulificatoria
B. 4. Consecuencias de la anulación
Según Popper la ciencia parte de un problema (p-1), para cuya solución se elabora una teoría pertinente (t-1) la que generará un nuevo problema (p-2) el que demanda otras teorías (t-2; t-3) y así sucesivamente (6).
Según este último esquema la investigación tiene un fin teóricamente provisorio y es más fructífera mientras más interrogantes plantea. De esta manera las conclusiones no serían el acto de clausura o cierre de un tema sino la apertura de nuevas problemáticas a dilucidar en otros trabajos.
A través de un simple método comparativo, que analiza la situación jurídica argentina antes y después de la sanción de la ley 25.779, es posible extraer las C) conclusiones del trabajo:
C. 1. Compendio de documentos públicos
C. 2. Ventajas de la ley nulificatoria

A. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
El Congreso nacional sancionó el 21 de agosto de 2003 la ley 25.779 en virtud de la cual, en un único artículo, dispuso “decláranse insanablemente nulas las leyes 23.492 y 23.521” (7). Esta declaración de nulidad provocó un debate doctrinal intenso, y varios interrogantes en cuanto a su validez y a sus efectos jurídicos, sobre un tema de lacerante actualidad.

A. 1. OBJETIVO:
Demostrar la validez la ley 25.779.
Proponer que las causas judiciales que en su momento fenecieron en razón de la aplicación de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida deben continuar según su estado y se debe permitir el inicio de acciones que nunca se presentaron.
En este sentido argumentar convenientemente que:
- No cabe posibilidad jurídica alguna que deje impunes las violaciones a los derechos humanos,
- Los hechos criminales deben ser sometidos a juicio y sus autores castigados.

B. DESARROLLO ARGUMENTAL
B. 1. LAS LEYES DE IMPUNIDAD
La nulidad de las leyes 23.492 (Punto Final) y 23.521 (Obediencia Debida) ya surgía desde el momento de su sanción por contradecir lo estipulado en el art. 29 de la Constitución nacional y eran inaplicables porque resultaban contrarias a los principios más elementales del derecho internacional.
B. 1. 1. La doctrina del artículo 29
El artículo 29 de la Constitución prescribe la nulidad insanable de los actos o disposiciones que impliquen el ejercicio de facultades extraordinarias por parte de cualquiera de los poderes del Estado. El dictado de las leyes mencionadas impide la sanción de delitos cometidos por las Fuerzas Armadas y de seguridad durante el gobierno que usurpó el poder entre 1976 y 1983. La ausencia del Estado de Derecho durante ese período, sumada al control del poder absoluto por parte de las Fuerzas Armadas, tuvo como consecuencia el avasallamiento de todas las garantías individuales protegidas por la Constitución. Las leyes de Obediencia Debida y Punto Final consagraban la impunidad de hechos aberrantes e impedían la facultad propia del Poder Judicial para juzgar esos delitos configurando la situación que el art. 29 pretende evitar. Esos actos legislativos carecían absolutamente de efectos jurídicos y no debían ser aplicados por los tribunales nacionales. La doctrina tiene sentado que el art. 29 de la Constitución establece que los actos que implican la concesión o la asunción de la suma del poder público no son amnistiables porque implicarían conceder facultades extraordinarias por las que la vida, el honor y la fortuna de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna (8).
Conforme a esa doctrina los hechos delictivos cometidos por encargo de ese aparato de poder no pueden ser justificados jurídicamente, ni perdonados, por los órganos regulares y constitucionales de gobierno. La Constitución se protege a sí misma poniendo fuera del alcance de legisladores, presidentes y jueces los delitos que formen el complejo de acciones con las que se crea y sustenta un régimen tiránico (9).
Ésa también fue la doctrina sentada por la Cámara Federal que llevó adelante el procesamiento de algunos militares y terroristas imputados por la comisión de hechos atroces, especialmente al resolver las causas “Fernández de Argemi” (4/10/84), y “Rolando Viera” (6/3/1985); aquí se terminó de diseñar una doctrina que justifica la inamnistiabilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad poniendo a la Argentina en consonancia con la comunidad internacional.
B. 1. 2. Los principios del derecho internacional
El derecho internacional impone hoy a los Estados el deber de garantizar los derechos humanos investigando, enjuiciando y sancionando, a los autores de las violaciones de derechos humanos. Éstas quedaron sin castigo en virtud de las mencionadas leyes y de los indultos presidenciales. De esta forma miles de víctimas tuvieron que contentarse con la aprobación de regímenes indemnizatorios.
Por esta razón la Argentina fue tratada por la comunidad internacional como infractora al Derecho de Gentes en el Informe Final del 2 de octubre de 1992 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Toda normativa infraconstitucional que contraríe las pautas del derecho internacional y del derecho de gentes resulta inaplicable. Los delitos cometidos desde el aparato del Estado constituyeron no sólo violaciones de derechos humanos, sino también, por su escala, volumen y gravedad, crímenes contra la humanidad de acuerdo al derecho internacional.
El crimen de lesa humanidad es un crimen de derecho internacional y de ello se deriva que su contenido, su naturaleza y, las condiciones de su responsabilidad son establecidas por el derecho internacional con independencia de lo que pueda normarse en el derecho interno de los Estados. La obligación internacional de un Estado de juzgar y castigar a los responsables de crímenes contra la humanidad es una norma imperativa del derecho internacional que pertenece a la categoría de ius cogens, por lo tanto esos hechos se distinguen por:
1) su imprescriptibilidad
2) la imposibilidad de amnistiarlos
3) la imposibilidad de invocar la eximente de Obediencia Debida como justificación.

B. 2. LOS APORTES JURISPRUDENCIALES
La dignidad del ser humano como finalidad, como guía orientadora de toda la acción política, se concreta en las libertades y derechos del hombre. Para que esas libertades y derechos se actualicen se abre paso un nuevo paradigma en la persecución penal de los crímenes de derecho internacional que impera aún cuando se trate de tribunales nacionales juzgando hechos cometidos en el territorio de su jurisdicción.
La calificación de los hechos en análisis como crímenes contra la humanidad abre la puerta a la aplicación del derecho internacional por parte de los tribunales nacionales. Los hechos sucedidos tienen el triste privilegio de poder integrar el puñado de conductas señaladas por la ley de las naciones como criminales, con independencia del lugar donde ocurrieron y de la nacionalidad de las víctimas y autores. Tal circunstancia impone que estos hechos deban ser juzgados incorporando a su análisis jurídico aquellas reglas que la comunidad internacional ha elaborado al respecto (10).
Si bien el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho penal internacional están estrechamente vinculados, al mismo tiempo debe tenerse presente que son dos ramas autónomas del derecho internacional público. En este sentido mientras el derecho internacional humanitario regula las obligaciones internacionales de los Estados en materia de derechos humanos frente a la comunidad de naciones, el derecho penal internacional determina la responsabilidad penal individual de los autores de ilícitos internacionales (11).
El concepto de crímenes contra la humanidad pertenece al ámbito del derecho penal internacional, una rama del derecho internacional público que, aún reconociendo antecedentes muy remotos, se ha desarrollado después de la segunda guerra mundial. Si bien este concepto se nutre del derecho internacional de los derechos humanos, al momento de definir los elementos que componen el tipo penal de algunas de las conductas ilícitas que describe, no deben asociarse ambas materias, ya que mientras una se concentra en la responsabilidad internacional de los Estados, la otra se limita a la responsabilidad individual del autor del delito.
La jurisprudencia, desde el inicio de la década del ’90, fue utilizando diversas fuentes normativas para reconocer el carácter de crímenes de derecho internacional de los hechos investigados y decidir las cuestiones del caso. La utilización del derecho internacional público, el derecho penal internacional y el derecho internacional de los derechos humanos tuvo por meta la protección de los derechos fundamentales y la vigencia del valor justicia.
La jurisprudencia recoge de diversos ordenamientos las disposiciones aplicables al caso: el juez se nutre de diversas fuentes y las usa alternativamente de acuerdo con un sistema normativo que reconoce jerarquías, pero no alternativas excluyentes.
La forma en que se aplican estas normas de distintas fuentes es complementaria. Se parte de la caracterización de los hechos como crímenes contra la humanidad utilizando los aportes del derecho penal internacional, para seguidamente clasificarlos penalmente de acuerdo con el Código argentino. En este sentido, el ordenamiento local es complementario del internacional (12).
Como ejemplo podemos tomar la resolución en el caso “Simón” que, para el juzgamiento de los crímenes contra la humanidad cometidos en la Argentina entre 1976 y 1983, aplica las normas de derecho internacional:
1) a todos los delitos cometidos por los militares argentinos durante la dictadura militar y no solamente a aquellos vinculados con la apropiación de menores que habían quedado excluidos del alcance de la Ley de Obediencia Debida.
2) para declarar la invalidez de las leyes de Punto final y de Obediencia Debida por contradecir la obligación de investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos contenida en el derecho internacional de los derechos humanos.

A partir de la recepción en el ámbito interno de la obligación de investigar y perseguir tutelada por el derecho internacional de los derechos humanos se ha creado un nuevo programa de investigación criminal. No se trata de un sistema normativo que el juez define a su antojo eligiendo las normas que más le convienen para alcanzar una decisión, ya que el juez no elige la norma a emplear entre un vasto conjunto de fuentes con igual jerarquía sino que una nueva pirámide jurídica (13) ha sido configurada a partir del consenso internacional para eliminar a la muerte como instrumento de la lucha política.
La nueva pirámide normativa:
1) las normas imperativas del derecho internacional (ius cogens), el derecho de gentes o su expresión más moderna, el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho penal internacional,
2) la Constitución argentina,
3) las normas internas en derecho penal y procesal penal.

La complementariedad de las normas supranacionales es un reaseguro que la comunidad internacional se reserva para el caso en que un Estado miembro no adapte su legislación interna o no la aplique de acuerdo al derecho de las naciones.
En el caso del orden jurídico argentino esta primacía de las normas imperativas del derecho internacional también está reconocida por nuestra Carta Magna. La Constitución argentina determina en su art. 118 (antiguo art. 102 antes de la reforma de 1994) que los tribunales penales apliquen el derecho de gentes para delitos ocurridos fuera del territorio nacional. Esta manda constitucional se entiende como un complemento a la aplicabilidad del derecho de gentes en la esfera penal.
La magnitud y la extrema gravedad de los hechos que ocurrieron fueron lesivos de normas jurídicas que reflejan los valores más fundamentales que la humanidad reconoce como inherentes a todos sus integrantes en tanto personas humanas. Por eso analizar los hechos exclusivamente desde la perspectiva del Código Penal supondría desconocer un conjunto de herramientas jurídicas elaboradas con el consenso de las naciones especialmente para casos de extrema gravedad como el presente (14).
No es posible seguir pensando el derecho penal desde los límites de nuestro sistema normativo:

Junto al concepto de nullum crimen del art. 18 CN. existirá el mas lato que consagra el art. 15, párrafo 2° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; junto a las normas de prescripción penal, las de imprescriptibilidad; junto a las facultades de amnistía e indulto, la negación de las mismas para los casos de crímenes de lesa humanidad; para el caso de las definiciones que den a la obediencia jerárquica como causa de impunidad, la exclusión de esa causal en los delitos señalados (15).

B. 3. LA VALIDEZ DE LA LEY NULIFICATORIA
Algunos dicen que una ley declarada nula por agravios o vicios en su sanción, por ejemplo presiones intolerables sobre los legisladores, sería una ley inexistente y no se necesitaría anularla (16).
Por otro lado si la razón de la nulidad es la inconstitucionalidad que afecta a la norma ese control corresponde al Poder Judicial y no al Congreso. No es propio del Poder Legislativo emitir un acto, que en puridad, viola la división de poderes, porque usurpa las facultades del Poder Judicial que es el único órgano facultado para declarar nulas las leyes o cualquier acto normativo con eficacia jurídica. Se esgrime que el Legislativo, al dictar la ley 25.779, ha invadido la esfera de otro poder vulnerando los arts. 18, 75 y 116 de la Constitución nacional.
Sin embargo para Gil Domínguez existe un supuesto que permite reflexionar en torno a la declaración de nulidad de una norma: la violación de las pautas de la deliberación democrática en donde descansa la legitimidad del sistema democrático y la validez del ordenamiento jurídico. El valor epistémico de la democracia requiere que en toda deliberación de donde emanen normas de carácter obligatorio y moralmente justificadas se deban cumplir ciertos requisitos tales como: la participación libre e igual en el proceso de discusión y en la toma de decisiones, la orientación de la comunicación en el sentido de la justificación, la ausencia de minorías aisladas y la existencia de un marco emocional apropiado para la argumentación. Una decisión política para ser legítima debe ser el resultado de una deliberación acerca de los fines entre agentes libres, iguales y racionales (17).
Si limitamos estrictamente la facultad del Congreso de anular una norma en aquellos supuestos en donde el valor epistémico de la democracia ha sido vulnerado, la discusión se centra en determinar el fin del derecho como discurso jurídico frente a una norma formalmente producida bajo la amenaza de la eliminación del sistema democrático. Citando a Radbruch sostiene que el conflicto entre justicia y seguridad jurídica puede resolverse de forma que se dé prioridad al derecho positivo, asegurado por la promulgación y el poder, incluso si éste no es razonable y es injusto en sus contenidos, excepto en el caso en que la contradicción entre el derecho positivo y la justicia se vuelva tan intolerable que la condición de derecho incorrecto tenga que hacer lugar a la justicia. Si una Corte Suprema no puede ejercer su facultad jurisdiccional de control sobre los presupuestos epistémicos de la democracia y un Congreso no puede anular leyes dictadas bajo la amenaza de un golpe de Estado, la cuestión esencial a dilucidar en el marco de la teoría de la Constitución consiste en analizar cuanta injusticia puede soportar una sociedad en aras de la seguridad jurídica (18).
En este punto el planteo de Pedroncini es claro: el Estado debe ajustar su legislación interna a las exigencias del derecho de gentes y de su propio ordenamiento constitucional para evitar que las víctimas de desaparición forzada queden sin protección alguna ante sus victimarios, que aparecerían como dotados de una suerte de patente de corso supuestamente otorgada por el propio Estado. A partir de la sanción de la ley nulificatoria corresponde que la Corte declare abstracta las cuestiones preexistentes sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes 23.492 (Punto Final) y 23.521 (Obediencia Debida) que ha remitido indebidamente a Casación Penal (19).
Soslayando estas cuestiones otros doctrinarios afirman que en realidad la ley no emplea lenguaje anulatorio y que la misma es declarativa. Así será la Corte Suprema quien deberá decidir sobre la aplicación o no de las leyes de amnistía, su inconstitucionalidad y también acerca de la constitucionalidad de la ley declarativa de nulidad de aquellas disposiciones (20).
Para Gelli el carácter declarativo de la ley no deja claro qué efectos jurídicos cabe esperar de su aplicación. Se puede decir que tuvo por fin declarar el fin de la impunidad y la búsqueda de la verdad enviando un mensaje a la sociedad y a los tribunales que son los que deberán resolver los futuros planteamientos que buscan resolver el esclarecimiento de una dinámica perversa que tomó la lucha política en el país (21).
Nuestra posición:
La declaración de inconstitucionalidad implica la expulsión del mundo jurídico de una norma, emitida por el legislativo o el ejecutivo, que ha sido cuestionada en un proceso judicial. El órgano jurisdiccional realiza un juicio de comprobación en donde detecta la conculcación de:
a) el procedimiento formal de producción de las normas y/o
b) las garantías institucionales.
Dependiendo de las características del sistema de control de constitucionalidad, la expulsión de la norma del mundo jurídico se circunscribe al caso concreto o tiene efectos erga omnes (22).
La declaración de nulidad puede estar expresamente prevista en la propia Constitución nacional. Esto implica la expulsión de una norma con carácter erga omnes y con efectos retroactivos, por ejemplo:
1) el artículo 29 sanciona con nulidad insanable aquellos actos que constituyan una concentración de funciones, por un lado, y un avasallamiento de las garantías individuales que nuestra Carta Magna tutela, por el otro,
2) el artículo 99 inc. 3 habilita el control político ulterior del Congreso ante el dictado de un decreto de necesidad y urgencia por parte del ejecutivo que puede concluir con el rechazo y la consecuente declaración de nulidad de la norma de emergencia por parte del legislativo.
La declaración de nulidad de las leyes de impunidad ya estaba prevista por la manda constitucional del artículo 29 y el órgano encargado de crear las leyes la hizo efectiva. Por otro lado no es la primera vez que el Congreso nacional declara la nulidad de actos legislativos (23):
El primer caso fue la nulificación de la llamada “ley de pacificación nacional” número 22.924 de la dictadura “derogada por inconstitucional y declarada insanablemente nula” por la ley 23.040 del 22 de diciembre de 1983.
El segundo caso ocurrió al sancionar, el Congreso nacional, la ley 24.823 que declaró la nulidad insanable de la resolución supralegislativa de la Junta Militar de fecha 28 de abril de 1983, mediante la cual dicho “Organo Supremo del Estado” aprobó el “Informe Final” sobre las consecuencias de la llamada “lucha antisubversiva” y declaró oficialmente la muerte de todos los desaparecidos.
En ambos casos la nulificación recayó sobre actos normativos que impedían la sanción penal de delitos atroces y aberrantes, en el primer caso, o dejaban sin tutela alguna del Estado a las miles de personas desaparecidas, en el segundo. La nulificación no fue declarada por el origen de la norma nulificada sino porque su contenido contrariaba lo prescripto por el artículo 29 de la Constitución nacional. “Fueron razones de carácter material las que impusieron el criterio de que la ley 22.924 era, y lo ha sido desde su origen, insanablemente nula” (24). La política institucional de la ley nulificatoria 25.779 descarta la legitimidad de normas que ingresaron en el mundo jurídico a punta de bayoneta.
La ley 25.779 es válida y ha ingresado en el ordenamiento jurídico argentino con fuerza obligatoria, ya que ha sido sancionada por el órgano con competencia y mediante el procedimiento establecido en la Constitución.

B. 4. CONSECUENCIAS DE LA ANULACIÓN
Planteada la anulación de las leyes de impunidad como un avance significativo en la superación del pasado mediante el derecho es posible analizar sus consecuencias. La nulidad vuelve las cosas al estado en que se hallaban antes del acto anulado. Esta deducción tiene en cuenta que anular significa considerar que el acto viciado no ha ocurrido para el mundo jurídico. Si bien esta solución desde el punto de vista lógico parece simple, en la práctica presenta arduos problemas.
Para el análisis de este trabajo es necesario distinguir, en principio, dos hipótesis distintas en cuanto al ejercicio de las garantías constitucionales:
a) para todos los involucrados en los actos represivos,
b) para cada categoría de personas que tienen distinta situación procesal.
B. 4. 1. Para todos los involucrados en los actos represivos
B. 4. 1. 1. Irretroactividad de la ley penal
La primera oración del art. 18 afirma que “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. La irretroactividad es enunciada en doctrina con el aforismo latino “nullum crimen nulla poena sine lege”.
Formulado en latín para enfatizar su universalidad, este postulado contribuyó a reducir la arbitrariedad en el ejercicio del poder limitando las competencias penales de los gobernantes. Una ley es retroactiva cuando modifica los efectos de hechos, o actos, producidos con anterioridad a la fecha de su entrada en vigencia (25).
El reverso de la garantía es el principio de la ultraactividad de la ley penal más benigna. Esto significa que una ley penal, derogada o modificada, continúa teniendo vigencia para ser aplicada a los delitos cometidos antes de su derogación si las penas previstas en ella eran más benignas.
El art. 2 del Código Penal prevé que se aplicará siempre la ley penal más benigna, aún cuando ésta hubiera tenido una vigencia temporal limitada. Parte de la doctrina y cierta jurisprudencia creen que este principio es puramente legal y no tiene arraigo en la Constitución (26).
El art. 9 del Pacto de San José de Costa Rica establece: “Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.
Conforme a la “nueva pirámide normativa” el análisis de esta garantía debe integrarse con lo prescripto en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (suscripto en la ciudad de Nueva York el 19 de diciembre de 1966) (27):
1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.

Uno de los principios que rigen a los crímenes contra el derecho de gentes establece que la criminalidad de ciertas conductas que se consideran de enorme gravedad y lesividad para la humanidad en su conjunto está fijada por la ley de las naciones y no depende de que sean punibles según la ley penal del lugar donde ocurrieron.
La responsabilidad penal individual puede surgir de normas imperativas para la comunidad internacional que establecen obligaciones directas no sólo para los Estados sino también para los individuos.
Durante el gobierno de facto de 1976 – 1983 se cometieron crímenes contra la humanidad pero el orden legal argentino mantuvo las prohibiciones penales dirigidas a tutelar los bienes jurídicos más esenciales, por eso puede decirse que las conductas llevadas a cabo en el marco de la represión sistemática estaban prohibidas por las normas penales vigentes en esa época. Por este motivo no se requiere recurrir a la regla que permitiría juzgar y sancionar a los responsables de crímenes contra la humanidad aplicando directamente la ley internacional sin mediación alguna de tipos penales locales (28).
Esta subsunción en tipos penales locales no elimina el carácter de crímenes contra la humanidad de esas conductas ni impide aplicarles las reglas y las consecuencias jurídicas que les cabe por tratarse de crímenes contra el derecho de gentes.
La punibilidad de las conductas con base exclusiva en el derecho de gentes no es una exigencia del derecho penal internacional sino una regla que cobra sentido en los casos donde la ley penal del Estado no considera punibles a esas conductas.
La ley nacional aplicable a estos casos puede coincidir en mayor o en menor medida con las descripciones que en el ámbito internacional se formulan de las conductas que se consideran crímenes contra el derecho de gentes. Ello dependerá de las particularidades de la ley local y de la medida en que la legislación de un Estado haya sido adaptada a los requerimientos del derecho penal internacional, estableciendo tipos penales que capten en toda su dimensión a las conductas que se consideran crímenes contra la humanidad (29).
Las conductas que conforman los crímenes contra la humanidad cometidas en el marco de la represión política sistemática del gobierno de facto estaban prohibidas por la legislación penal argentina vigente en aquel momento. Cabe aplicar esos tipos penales para juzgar dichos crímenes toda vez que ellos permiten concretar su persecución y en caso de condena determinar la pena que cabe imponerles a quienes sean hallados culpables. Aplicando los tipos penales de su legislación, Argentina puede juzgar los crímenes contra la humanidad ocurridos en su territorio y satisfacer de este modo el interés que la comunidad internacional tiene en la persecución penal de los crímenes contra el derecho de gentes cualquiera sea el lugar de su comisión (30).
Tampoco puede ser invocado el principio de la ley más benigna dado que la norma que lo avalaría no constituye ley válida y no es susceptible de aplicación ultractiva.
B. 4. 1. 2. La imprescriptibilidad
Nuestro orden jurídico ha incorporado la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas por medio de la ley 24.556, Convención vigente desde el 13 de septiembre de 1995, que declara imprescriptible la acción penal de hechos consistentes en hacer desaparecer forzadamente a una persona, si bien a la vez establece que cuando existiera una norma de carácter fundamental que impidiera la aplicación de lo estipulado en ese párrafo regirá un período de prescripción equivalente al del delito más grave de la legislación interna. Por otro lado, el Congreso nacional aprobó la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad mediante la ley 24.584. El artículo 1° de esta Convención señala que los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido e identifica: los diversos crímenes de guerra y de lesa humanidad. Estas estipulaciones se remiten a la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, del 8 de agosto de 1945, confirmada por sendas resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1946.
Además existe un extendido derecho consuetudinario internacional que toma a la decisión del Tribunal Militar de Nuremberg como declaratoria de una situación ya existente antes de la declaración misma. La existencia de una norma consuetudinaria o de un principio general de derecho en cuya virtud los crímenes contra el derecho de gentes deben considerarse imprescriptibles, más allá de la existencia de una obligación convencional para los Estados que han suscrito tratados al respecto, surge de un conjunto de resoluciones de las Naciones Unidas dictadas luego de la aprobación de la Convención de 1968 (31).
Tal doctrina fue invocada, por la jurisprudencia argentina, para extraditar criminales de guerra nazis imputados de hechos que habían sido cometidos en vigencia de un derecho positivo que desconocía, al momento de la comisión de los hechos, el carácter imprescriptible de esos crímenes.
En el caso “Priebke, Erich s/solicitud de extradición –causa N° 16.063/94” la Corte debía considerar si se cumplían las condiciones que exigía el tratado de extradición vigente con el país requirente. Entre tales condiciones el tratado exigía que la acción no estuviera prescripta en ninguno de los dos países. Italia había informado que los hechos eran imprescriptibles en ese país. Por lo tanto, la cuestión a resolver versaba sobre la prescripción en el ámbito del derecho argentino. En la sentencia recurrida ante la Corte el tribunal inferior, había considerado que era aplicable al caso el término máximo de prescripción previsto en el art. 62 del Código Penal argentino (quince años) y dado que dicho plazo ya había transcurrido, entendió que la acción penal estaba prescripta en nuestro país y, en consecuencia, no hizo lugar a la extradición. Contra esa decisión se planteó el recurso ordinario ante la Corte Suprema. Ésta, rechazando una petición del procurador general, ratificó la aplicación del tratado de extradición con Italia que exigía que no se hubiera operado la prescripción de la acción penal en ninguno de los dos países.
Al respecto afirma el Dr.Bossert que debe reconocerse que no existía al momento de la Convención sobre Imprescriptibilidad, ni existe en las actuales circunstancias del derecho internacional, un principio general de derecho de las naciones civilizadas que se oponga a la imprescriptibilidad de los crímenes contra el derecho de gentes. No todas las legislaciones locales tienen instituida la prescripción como una causa de extinción de la acción penal, o en muchos casos, este instituto no alcanza ciertos delitos o puede ser dejado de lado bajo ciertas circunstancias (32).
La prescripción de los crímenes no constituye un derecho esencial de la persona y mucho menos del criminal acusado ni condenado; no constituye una exigencia de la justicia misma, consagrada generalmente en las instituciones de los países civilizados, constituye una práctica de oportunidad convertida en norma en épocas que a menudo son recientes.
Al fundar la vigencia de la imprescriptibilidad como costumbre internacional, Bossert indica que tanto la conducta seguida por aquellos Estados que ajustaron su derecho interno a favor de aquel principio, como la de otros que ratificaron o adhirieron a la Convención sobre Imprescriptibilidad de Crímenes contra la Humanidad, constituye una aceptación inequívoca de esa práctica y la contribución más clara para su establecimiento como regla de costumbre.
Ya para la época de la sanción de la Convención sobre Imprescriptibilidad de 1968, y de la firma de la Convención Europea de 1974, la imprescriptibilidad ya se había establecido como una norma del derecho internacional general vigente más allá de la existencia de un vínculo contractual que la ratificara. La Convención no hizo más que expresar un principio ya afirmado por el derecho internacional consuetudinario. En el ámbito regional también fue establecida en la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.
Los jueces Boggiano, López y Fayt, entendieron que la calificación de los delitos contra la humanidad no depende de la voluntad de los Estados requirentes, o requerido, en el proceso de extradición sino de los principios del ius cogens del derecho internacional y concluyeron que en tales condiciones no hay prescripción de los delitos de esa laya y corresponde hacer lugar sin más a la extradición (33).
En el voto conjunto de los Dres. Nazareno y Moliné O’ Connor se afirmó que para una adecuada solución del caso los hechos imputados a Priebke debían ser considerados jurídicamente como crímenes contra el derecho de gentes y que la comprensión del caso con tales alcances se impone como consecuencia del deber que compete a este tribunal de decir el derecho vigente aplicable alcanzado en el ejercicio de su elevada misión de administrar justicia, con la contribución que ella importa a la realización del interés superior de la comunidad internacional con la cual nuestro país se encuentra obligado en virtud de formar parte de ella, de los tratados celebrados, cuyo rango establece la Constitución en su art. 75 inc. 22, y de la aplicación del derecho de gentes que prevé el art. 118 de la ley fundamental, ordenamiento que vulneraría si se limitase a subsumir los hechos como homicidios o asesinatos en el marco de las disposiciones del Código Penal o, incluso del Código de Justicia Militar en cuanto a él se remite (34).
También en el voto del Dr. Bossert (35) se mencionó al art. 118 de la Constitución, como norma de recepción de los principios referidos a crímenes contra el derecho de gentes, al expresarse que a diferencia de otros sistemas constitucionales el argentino receptó directamente los postulados del derecho internacional sobre el tema en las condiciones de su vigencia y por tal motivo, resulta obligatoria la aplicación del derecho de gentes en la jurisdicción nacional de conformidad con lo dispuesto por el art. 21 de la ley 48.
El carácter ius cogens de los delitos contra la humanidad lleva implícita su inmunidad frente a la actividad individual de los Estados, lo que implica la invalidez de los tratados celebrados en su contra, y la consecuencia de que el transcurso del tiempo no purga este tipo de ilegalidades. La función del ius cogens es así proteger a los Estados de acuerdos concluidos en contra de algunos valores e intereses generales de la comunidad internacional de Estados en su conjunto, para asegurar el respeto de aquellas reglas generales de derechos cuya inobservancia pueda afectar la esencia misma del sistema legal (36).
La imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad debe ser reconocida en nuestro medio en tanto constituye una de las reglas esenciales que el derecho de gentes les reconoce a tales crímenes, y por lo tanto su aplicación viene impuesta en virtud de que las normas y principios referidos a los delitos contra el derecho de gentes forman parte de nuestro ordenamiento jurídico interno (art. 118 CN.).
B. 4. 2. Para cada categoría de personas que tienen distinta situación procesal
Es posible establecer varias categorías de personas involucradas en la represión antisubversiva que tienen diversa situación procesal al haber sido considerados con distinto status por la ley 23.521 de “Obediencia Debida”, y además haberse acogido, o no, a los beneficios decretados por la misma:
B. 4. 2. 1. Personas excluidas por la ley 23.521 (art. 2):
Nos referimos a los civiles, o sea los clérigos, médicos, parteras, políticos, periodistas, etcétera, que participaron en la represión.
La calificación de estos hechos como crímenes de lesa humanidad admite su regulación no sólo por el principio de legalidad, sino también por el derecho consuetudinario anterior a su comisión. Las normas atinentes a dichos crímenes son de carácter ius cogens e imponen a todos los Estados que forman parte de la comunidad internacional obligaciones de las que no pueden sustraerse.
La consideración de tales crímenes como no sujetos a prescripción es una consecuencia natural e ineludible de la calificación de los hechos como crímenes contra la humanidad.
La acción penal está libre porque sería inadmisible que la Argentina concediera la extradición para el juzgamiento de los crímenes del nazismo, cometidos hace más de 50 años cuando esos hechos eran prescriptibles, al momento de su comisión, según el derecho positivo del país en que fueron cometidos, y que, en cambio, reconociera la prescripción de la acción penal por hechos semejantes cometidos en el territorio nacional por nacionales argentinos contra cualquier ser humano.
B. 4. 2. 2. Personas comprendidas en la ley 23.521 (art. 1):
Nos referimos al personal que integraba las fuerzas de seguridad desde el grado de oficial jefe hacia abajo. Dentro de las personas amparadas por las leyes hay que distinguir:
B. 4. 2. 2. 1. Personas juzgadas:
Las personas comprendidas en esta categoría (las juntas militares –causa 13- más Camps, Riccheri, Etchecolatz, Bergés, Cozzani, etcétera –causa 44-) tienen el beneficio de la cosa juzgada más allá de lo dispuesto por las leyes de impunidad.
El principio “non bis in idem” según el cual una persona no puede ser juzgada dos veces por la misma causa o delito tiene dos extensiones distintas: una amplia y otra restringida. La amplia es la que se refiere a la prohibición del doble riesgo o amenaza a causa de un doble proceso. La restringida se refiere al respeto de la cosa juzgada, que no puede ser revisada en juicio ulterior (37).
Nuestra Corte Suprema ha entendido que la resolución que decreta la nulidad de un proceso penal y ordena la sustanciación de un nuevo proceso, no viola la garantía del doble juzgamiento (38).
Por otra parte hay que recordar que la ley 23.040 había previsto la solución para las resoluciones judiciales firmes que hubieran aplicado la ley de facto 22.924. La doctrina, sentada al comienzo del gobierno del presidente Alfonsín, desconoció algunas decisiones judiciales dictadas durante la dictadura, que habían reconocido validez al decreto ley de autoamnistía, y que se hallaban formalmente firmes, pasadas en autoridad de cosa juzgada.
Es doctrina firme que se puede declarar la invalidez de una decisión judicial que acoge el perdón de los crímenes de guerra y de lesa humanidad (39). El principio de la cosa juzgada, como todas las instituciones legales, debe organizarse sobre bases compatibles con los derechos y garantías constitucionales (40). Los loables motivos que inspiran el principio de la inmutabilidad de las sentencias no son absolutos y deben ceder frente a la necesidad de afirmar otros valores jurídicos de raigambre constitucional (41).
Analicemos el beneficio de la cosa juzgada en cuanto al sujeto, objeto y causa de la persecución penal. El objeto del juicio estuvo constituido sólo por 700 casos que oportunamente seleccionó la Fiscalía para acusar. Este número de ningún modo se aproxima a la totalidad de desapariciones forzadas de personas estimadas por la Conadep en 8.960 (este Informe final producido en septiembre de 1984 aclaraba que se había acreditado en la investigación que eran muchos los casos de desapariciones que no habían sido denunciados).
El reconocimiento de la cosa juzgada demanda exclusivamente la consideración del objeto procesal sobre el que haya sido dada la resolución de que se trate, vale decir, el reconocimiento de los elementos constitutivos del objeto procesal y sobre cuya base éste debe ser individualizado: el hecho imputado y la persona a la que se imputa el hecho (42). En este caso los “hechos” son distintos ya que la cosa juzgada, abarca sólo los casos ofrecidos por la Fiscalía para producir la acusación, de manera que por el resto de los hechos que no pasaron por autoridad de cosa juzgada el Poder Judicial y el Ministerio Público se encuentran en condiciones de ejercitar la acción penal en el marco de sus respectivas competencias.
B. 4. 2. 2. 1. 1. Personas juzgadas e indultadas:
Dentro de la categoría de personas juzgadas habría que considerar también las personas que, como por ejemplo Videla, Massera y Agosti, fueron sobreseídos definitivamente luego de haber sido indultados mediante el decreto 2741/90 del Poder Ejecutivo nacional. Nos remitimos al análisis efectuado en la categoría B. 4. 2. 2. 2. 1.
B. 4. 2. 2. 2. Personas procesadas por la aplicación de la ley de Punto Final:
Nos referimos a los comandantes de zona, subzona y ejecutores (más de 1.100 personas). Estas personas no tienen el beneficio de la cosa juzgada ya que la Cámara Federal de la Capital Federal, el 9 de diciembre de 1985, al dictar sentencia en la “Causa 13” indicó, en el considerando décimosegundo, que el juzgamiento de los oficiales superiores que ejecutaron las órdenes de los ex comandantes en jefe no había sido materia de investigación en la causa (43).
Dentro de esta categoría hay que distinguir:
B. 4. 2. 2. 2. 1. Indultados:
Dentro de la categoría de “ejecutores” hubo personas que fueron indultadas. El decreto 1005/89 indultó al personal que había participado en la guerra de las Malvinas. En tanto que los decretos 2741 y 2746/90 hicieron lo propio con numerosos militares.
Se presenta un problema adicional con relación al indulto, al intentar aplicar la doctrina del art. 29 C.N., porque la amnistía tiene otra naturaleza jurídica.
Mientras la amnistía es manifestación de una facultad legislativa, el indulto es una facultad del ejecutivo. La amnistía tiene carácter general, ya que siempre se refiere a un hecho o grupos de hechos, y comprende a todos los que se encuentran en la misma situación por haber participado, de uno u otro modo, sin individualizarlos. El indulto tiene un efecto particular, únicamente con relación a la persona a cuyo favor se dicta. La amnistía, al extinguir la acción penal, borra todos los efectos del delito, con excepción de las indemnizaciones debidas a particulares, pero los delitos amnistiados no se toman en cuenta, a los efectos de la reincidencia, por imperio del artículo 50 del Código Penal. En cambio, las condenas por delitos cuya pena ha sido indultada, sí se computan a esos mismos efectos (art. 50, 1° párrafo, C.P.). La amnistía es un acto político, que tiende a la concordia social; no así el indulto, que es el ejercicio tradicional de la facultad de gracia, que tiende a corregir los rigores de la ley o de su interpretación demasiado rígida y las consecuencias de un posible error de los jueces (44).
A pesar de la distinta naturaleza jurídica de estos institutos parece acertada la doctrina que entiende que la imposibilidad de amnistiar los hechos del art. 29 comprende también la imposibilidad de indultarlos, porque el significado práctico de los institutos tiene la misma finalidad: quitar efecto jurídico a la pena. Si el Congreso como tal no puede amnistiar estos hechos es porque para el constituyente “esos hechos no sólo no son amnistiables, sino tampoco indultables” (45).
Quien tortura y mata al prójimo por causas políticas con anuencia de las autoridades estatales ejerce facultades extraordinarias, que están enfáticamente proscriptas por el art. 29, y por el 18: quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda clase de tormento y los azotes. ¿De qué modo quedarían abolidos para siempre, si su ejercicio fuera inamnistiable, pero sí indultable por no ser la expresión de la suma del poder público? (46). Ante los hechos que según el art. 29 de la Constitución no son amnistiables el Estado tampoco puede ejercer ningún tipo de perdón.
Por otra parte la caracterización de las conductas punibles como crímenes de lesa humanidad impide ordenar a su respecto indultos o amnistías que violarían las normas que la comunidad internacional coloca en el nivel más alto.
B. 4. 2. 2. 2. 2. No indultados:
De las personas que no fueron indultadas y estaba solamente procesadas hay dos sectores:
Las personas que fueron a un juzgado y lograron un sobreseimiento por aplicación de la ley de Obediencia Debida y las que no lo hicieron.
B. 4. 2. 2. 2. 2. 1. Sobreseidos:
Las personas que obtuvieron un sobreseimiento (aún cuando estuvieran procesadas) por aplicación de las leyes de Obediencia Debida no pueden argumentar, válidamente, este beneficio como defensa.
Por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró inválido el sobreseimiento (decisión formalmente firme) que había obtenido el almirante Massera ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas (47).
La circunstancia de obtener un sobreseimiento en virtud de una ley que produce la amnistía de hechos cometidos al margen de la ley invalida ese acto. Las resoluciones que hayan concluido una causa penal por cualquier medio sobre la base de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida no constituyen un acto jurisdiccional válido.
B. 4. 2. 2. 2. 2. 2. No sobreseídos:
Los organismos competentes están en condiciones de ejercitar la acción penal. El agravio que se fundamente en consideraciones generales por la vulneración de principios constitucionales sin exhibir la sentencia judicial, que hubiesen obtenido al solicitar la aplicación de la ley de Obediencia Debida mientras ésta estuvo vigente, no tendría viabilidad jurídica.
B. 4. 2. 2. 2. 2. 3. No procesados:
Los organismos competentes están en condiciones de ejercitar la acción penal correspondiente.

C) CONCLUSIONES
La difícil reconstrucción que procura el legislador al sancionar la ley 25.779 puede evaluarse, también, leyendo algunos documentos públicos que reflejan la situación jurídica nacional en el período 1980/1995. Estos documentos ponen en claro cómo la impunidad fáctica de los años de la dictadura derivó en una impunidad legalizada bajo los gobiernos democráticos.
C. 1. COMPENDIO DE DOCUMENTOS PÚBLICOS
C. 1. 1. Año 1980
El informe sobre la situación de los derechos humanos en Argentina producido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos afirmó que se cometieron graves y numerosas violaciones de fundamentales derechos humanos reconocidos en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, y en particular:
a) al derecho a la vida, en razón de que personas pertenecientes vinculadas a organismos de seguridad del gobierno han dado muerte a numerosos hombres y mujeres después de su detención;
b) al derecho a la libertad personal, al haberse detenido y puesto a disposición del Poder Ejecutivo a numerosas personas en forma indiscriminada y sin criterio de razonabilidad;
c) al derecho a la seguridad e integridad personal, mediante el empleo sistemático de torturas y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes, cuya práctica ha revestido características alarmantes.
Estos procedimientos clandestinos pueden ser vistos como verdaderos juicios: se procedía a la identificación de personas, se las arrestaba, se las conducía a un lugar de detención, se las interrogaba generalmente con la imposición de tormentos, se evaluaban sus dichos, se confrontaban las declaraciones con las de otras personas en la misma situación, y finalmente se producía una decisión que podía constituir: la libertad de la persona, su eliminación física, o la derivación a un centro de detención previsto por el sistema legalizado (48).
C. 1. 2. Año 1985
El informe final de la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas señaló que la desaparición forzada de personas se generalizó a partir de que las Fuerzas Armadas tomaron el control absoluto de los resortes del Estado: la desaparición comenzaba con el secuestro de las víctimas, continuaba con el traslado de las personas hacia alguno de los 340 centros clandestinos de detención existentes, los detenidos eran alojados en condiciones infrahumanas, eran sometidos a toda clase de tormentos y humillaciones; la práctica de la tortura por sus métodos y sadismo empleados no conocían antecedentes en otra parte del mundo, existieron varias denuncias acerca de niños y ancianos torturados junto a un familiar para que éste proporcionara la información requerida por sus captores; las personas detenidas eran generalmente exterminadas con ocultamiento de su identidad destruyéndose el cuerpo –muchas veces- para evitar la identificación (49).
C. 1. 3. Año 1987
Frases del presidente Alfonsín la noche del Jueves Santo:
“No hay nada que negociar…quienes pretendan lo contrario…están enfrentando a la sociedad argentina que no está dispuesta a claudicar ni un milímetro…”.
El Domingo de Pascuas, al volver del diálogo con los insurrectos dijo:
“Compatriotas: ¡Felices Pascuas!…Se trata de un conjunto de hombres, algunos de ellos héroes de la guerra de las Malvinas…”.
Días después, al mandar al Congreso la Ley de Obediencia Debida, dijo:
“Sé perfectamente que a través de esta ley quienes pueden haber sido autores materiales de hechos gravísimos, pueden quedar en libertad. Y esto no me gusta”.
El art. 1° de la Ley de Obediencia Debida, que enviaba al Congreso, decía:
“Se presume sin admitir prueba en contrario que quienes a la fecha de comisión del hecho revistaban como oficiales jefes…no son punibles…por haber obrado en virtud de obediencia debida” (50).
C. 1. 4. Año 1988:
El Comité contra la Tortura, creado por la Convención contra la Tortura u Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes, dijo que prohibición de la tortura se refiere a los principios del fallo del Tribunal Internacional de Nuremberg, al art. 5° de la Declaración Universal de Derechos Humanos y al art. 7° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que constituyen normas de derecho internacional reconocidas por la mayor parte de los Estados miembros de las Naciones Unidas, entre ella la Argentina. Por lo tanto, ya antes de la entrada en vigor de la Convención contra la Tortura existía una norma general de derecho internacional que obligaba a los Estados a tomar medidas eficaces para impedir la tortura y para castigar su práctica. La ley argentina 23.521 sobre Obediencia Debida indulta a los reos de actos de tortura perpetrados durante la “guerra sucia”. El Comité observa con preocupación que fue la autoridad democráticamente elegida y posterior al gobierno militar la que promulgó las leyes de Punto Final y Obediencia Debida, esta última después de que el Estado hubiese ratificado la Convención contra la Tortura y sólo 18 días antes de que esta Convención entrara en vigor. El Comité considera que esto es incompatible con el espíritu y los propósitos de la Convención. El Comité observa asimismo que de esta manera quedan sin castigo muchas personas que perpetraron actos de tortura, igual que los 39 oficiales militares de rango superior a los que el presidente argentino perdonó por decreto de 6/10/1989, cuando iban a ser juzgados por tribunales civiles (51).
C. 1. 5. Año 1992
La compatibilidad de las leyes de “Punto Final” y “Obediencia Debida”, y del decreto de indulto 1002/89, con la Convención Americana de Derechos Humanos fue analizada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el Informe N° 28/92 del 2/10/92.
La Comisión sostuvo que las normas referidas eran incompatibles con varias disposiciones que integran el sistema interamericano de protección de los derechos humanos.
Dijo que el efecto de la sanción de las leyes y el decreto fue el de extinguir los enjuiciamientos pendientes contra los responsables por pasadas violaciones de derechos humanos. Con dichas medidas, se cerró toda posibilidad jurídica de continuar los juicios criminales destinados a comprobar los delitos denunciados; identificar a sus autores, cómplices y encubridores; e imponer las sanciones penales correspondientes. Los peticionarios, familiares o damnificados por las violaciones de derechos humanos han visto frustrado su derecho a un recurso, a una investigación judicial imparcial y exhaustiva que esclarezca los hechos.
Se denuncia como incompatible con la Convención la violación de las garantías judiciales (art. 8) y del derecho de protección judicial (art. 25), en relación con la obligación para los Estados de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos (art. 1. 1 de la Convención). Estos hechos se produjeron con la sanción de las medidas cuestionadas, en 1986, 1987 y 1989, con posterioridad a la entrada en vigor de la Convención para Argentina en 1984 (52).
C. 1. 6. Año 1995
El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en oportunidad del análisis del segundo informe periódico producido por Argentina, en virtud de lo establecido por el art. 40 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, incluyó entre sus “Principales Temas de Preocupación”:
El Comité reitera su preocupación sobre la ley 23.521 (ley de Obediencia Debida) y la ley 23.492 (ley de Punto Final) pues niegan a las víctimas de las violaciones de los derechos humanos durante el período del gobierno autoritario de un recurso efectivo, en violación de los arts. 2° (2, 3) y 9° (5) del Pacto. El Comité ve con preocupación que las amnistías e indultos han impedido las investigaciones sobre denuncias de crímenes cometidos por las Fuerzas Armadas y agentes de los servicios de seguridad nacional incluso en casos donde existen suficientes pruebas sobre las violaciones a los derechos humanos tales como la desaparición y detención de personas extrajudicialmente, incluyendo niños. El Comité expresa su preocupación de que el indulto como así también las amnistías generales puedan promover una atmósfera de impunidad por parte de los perpetradores de violaciones de derechos humanos provenientes de las fuerzas de seguridad. El Comité expresa que el respeto de los derechos humanos podría verse debilitado por la impunidad de los perpetradores de violaciones de derechos humanos.
En el capítulo denominado “Sugerencias y Recomendaciones”, el Comité de Derechos Humanos de la ONU, expresó que insta al Estado parte a continuar las investigaciones acerca del destino de las personas desaparecidas, a completar urgentemente las investigaciones acerca de las denuncias de adopción ilegal de hijos/hijas de personas desaparecidas y a tomar acción apropiada. Además insta al Estado parte a investigar plenamente las revelaciones recientes de asesinatos y otros crímenes cometidos por los militares durante el período de gobierno militar y a actuar sobre la base de los resultados (53).
C. 2. VENTAJAS DE LA LEY NULIFICATORIA
La amplia legislación de impunidad que adoptaron los gobiernos democráticos determina la absolución de militares responsables de imperdonables violaciones a los derechos humanos. Esta legislación del olvido resulta incompatible, además, con los deberes de persecución penal derivados del derecho internacional. Por eso puede decirse que la anulación de las leyes de impunidad nos coloca de regreso en la senda de la vigencia de los derechos humanos fundamentales.

Si bien las leyes de impunidad fueron visualizadas como la “única garantía posible para la defensa de los derechos humanos hacia el futuro” (54), lo cierto es que la imposibilidad de persecución penal que generaron sólo pudo ser vivida por las víctimas como una privación de su derecho a una sentencia justa.
Ni las leyes de impunidad ni los indultos tenían la menor posibilidad, ni el interés de cerrar las heridas abiertas en la historia argentina. La pretensión de ofrecer estas leyes como un acto de paz y concordia es un insulto ante los hechos aberrantes que se querían “olvidar”.

Las leyes del perdón afectaban el minimum universalmente reconocido como derechos inderogables que recaen en el ámbito del ius cogens, por manifestarse abiertamente incompatibles con el derecho internacional.
El hecho de formar parte de la comunidad internacional, de aceptar sus normas, de formar parte de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y, de haber contribuido a la consolidación del derecho penal internacional, determinan la responsabilidad del Estado argentino por la inobservancia de las normas internacionales.
La responsabilidad internacional del Estado por violaciones de los derechos humanos y la responsabilidad penal individual de los agentes perpetradores, son dos caras de la misma moneda en la lucha contra las atrocidades, la impunidad y la injusticia (55).
Las leyes anuladas posibilitan que el Estado argentino cumpla con las obligaciones que asumió al integrarse al sistema regional de protección de los derechos humanos.

Hay normas consuetudinarias que completan un estatuto jurídico de los crímenes contra el derecho de gentes referida a su imprescriptibilidad, a la obligación de extraditar o juzgar, y a la inadmisilidad de la obediencia como causal de exclusión de responsabilidad.
El artículo 118 de nuestra Constitución permite una interpretación dinámica de los tratados de protección de los derechos humanos acompañando la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales.
Esta reconstrucción sobre bases humanas toma por fundamento la realización de valores comunes superiores, de la titularidad de derechos del propio ser humano, de la garantía colectiva de su realización y del carácter objetivo de las obligaciones de protección.
Esas profundas transformaciones que el humanismo internacional provocó en las cinco últimas décadas hacen posible afirmar la existencia de una conciencia jurídica universal como fuente material de todo el derecho de gentes, mas allá de las fuentes formales, y que resultaría responsable por los avances del género humano no sólo en el plano jurídico sino también en el moral (56).
Los principios y reglas referentes a los derechos fundamentales de la persona humana, sea que se han integrado al derecho internacional general, sea que se encuentran consagrados en instrumentos internacionales, forman parte de las obligaciones del Estado. Poner al individuo como sujeto de derecho de los derechos humanos implica situarlo en el centro de las políticas públicas a desarrollar.
La acción internacional de salvaguarda de los derechos humanos, además de ampliar sensiblemente el círculo de protegidos, posibilita ejercer derechos emanados directamente del derecho de gentes implementados con la noción de garantía colectiva.
La ciudadanía no es, como en los orígenes del Estado moderno, un factor de inclusión y de igualdad, sino que representa el último privilegio de status, el último factor de exclusión y discriminación, el último residuo premoderno de la desigualdad personal en contraposición a la proclamada universalidad e igualdad de los derechos fundamentales (57).
Tomar en serio el universalismo de los derechos tal como ha sido recogido por nuestra Constitución (art. 75, inc. 22) significa aceptar que sus principios son vinculantes y nos obliga a establecer las estrategias políticas necesarias para su realización. Por eso, la absolución técnica de quienes han cometido delitos atroces conmueve a la comunidad entera en sus valores más profundos, máxime si la solución alcanzada proviene de la amenaza de un grupo de insubordinados temerosos de concurrir a los estrados judiciales.
Si los funcionarios estatales han recurrido en masa al secuestro, tortura y asesinato por causas políticas, y, una vez restablecido el orden, no se reacciona contra los responsables o se convalida lo que se había hecho por entonces, se desestabilizan las bases de la vida social.
Esa vida social se encuentra atravesada por las relaciones recíprocas entre el poder y el derecho, y los discursos de los operadores constitucionales legitiman esas relaciones entre lo político y lo jurídico.
Si los medios de prensa suelen poner al robo con armas cometido en calles, negocios y hogares, como símbolo de la creciente pérdida de seguridad, reclamando a la vez un endurecimiento del derecho penal, hay que preguntarse si es posible esperar que el violento no infiera del lenguaje político una autorización moral al homicidio y al arrancamiento de ventajas a su favor. Pues el infractor podrá reclamar una igualdad de trato con relación a aquellos que quedaron impunes por conductas mucho más graves y violentas en perjuicio de una cantidad de víctimas mucho mayor cuando secuestrar, torturar y matar era la política desarrollada por el Estado (58).

En el núcleo de los fundamentos que justificaron la anulación de las leyes de impunidad anida el valor seguridad jurídica. Este valor impulsa la necesidad del legislador de orientar la efectiva realización del orden constitucional por carriles regulares.
La sancionabilidad de la conducta humana conforme con la acción prohibida, u opuesta a la mandada, tiene su razón de ser en el hecho de que esas acciones son perjudiciales para el mantenimiento normal del orden jurídico. Las penas que correspondan aplicar en virtud de la hipótesis ensayada en este trabajo constituirán la reintegración del orden jurídico.
El derecho no sólo tutela a los individuos en su vida, su honor y su libertad, sino que se protege a sí mismo, en su estabilidad, al ofrecer a la comunidad un sistema que permite restablecer la vigencia de la norma quebrantada por el delito.
No se violan los derechos humanos de unos para perseguir el juzgamiento de crímenes cometidos en perjuicio de otros (59) porque los defensores de quienes resulten imputados, en los juicios que se reabran de aquí en adelante, podrán plantear todas las cuestiones derivadas de la sanción de la ley nulificatoria.
Las partes tendrán en tales procesos todas las garantías de la defensa en juicio y del debido proceso legal, pero la responsabilidad de quienes cometieron delitos de lesa humanidad no puede quedar diluida en el conjunto de las Fuerzas Armadas y en la sociedad toda.
La realización del valor justicia no es una utopía sino una necesidad del orden constitucional. Ese valor significa un ideal a concretar porque nos hace conscientes que formamos parte de una historia que tiene un origen, un presente, y un futuro común. La existencia de ese valor –como deber ser- nos hace recordar que pertenecemos a una única historia cuyo sentido está representado por el progreso moral de la humanidad.-





















Notas del Capítulo VII

(1) Bunge, Mario, La Ciencia: su método y su filosofía. Siglo Veinte, Buenos Aires, 1973, p. 89.
(2) Bunge, ob. cit. en nota 1, p. 92.
(3) Sandler, Héctor Raúl, Cómo hacer una monografía en derecho, La Ley, Avellaneda, Pcia. Bs. As., 2003, p. 91.
(4) Sandler, ob. cit. en nota 3, p. 91.
(5) Sandler, ob. cit. en nota 3, p. 93.
(6) Sandler, ob. cit. en nota 3, p. 95.
(7) art. 1° ley 25.779, B.O. 03/09/2003.
(8) Fallos C.S., t. 234, p. 16.
(9) Antecedentes legislativos de la derogación y nulidad de las denominadas leyes de “Punto Final” y de “Obediencia Debida”, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal N° 8, Ad Hoc, Buenos Aires,1999, p. 718.
(10) Jurisprudencia nacional, Caso “Poblete”, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal N° 16, Ad Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 345.
(11) Abregú, Martín, Apostillas a un fallo histórico, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal N°16, ob. cit. en nota 10, ps. 28/9.
(12) Abregú, ob. cit. en nota 11, p. 35.
(13) Abregú, ob. cit. en nota 11, p. 37.
(14) Jurisprudencia nacional, Caso “Poblete, ob. cit. en nota 10, p. 345.
(15) Abregú, ob. cit. en nota 11, ps. 38/9.
(16) Gelli, María Angélica, La “anulación” de las leyes de amnistía y la tragedia argentina, La Ley, Bs. As., 8 de octubre de 2003, ps. 1/3.
(17) Gil Domínguez, La nulidad de las leyes y el valor epistémico de la democracia, Columna de Opinión, La Ley, Bs. As., 27 de agosto de 2003, ps. 1/3.
(18) Gil Domínguez, ob. cit. en nota 17, ps. 1/3.
(19) Pedroncini, Alberto P., La anulación de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida, Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, N° 70, octubre 2003, ps. 44/5.
(20) Gelli, ob. cit. en nota 16, ps. 1/3, quien cita a Gordillo, Agustín.
(21) Gelli, ob. cit. en nota 16, ps. 1/3.
(22) Gil Domínguez, ob. cit. en nota 17, ps. 1/3.
(23) Pedroncini, ob. cit en nota 19, ps. 44/5.
(24) Castelnau, Juan G., Análisis de los proyectos de ley sobre derogación y nulidad de las leyes 23.492 y 23.521 (Punto Final y Obediencia Debida), ob. cit. en nota 9, p.731.
(25) Ekmekdjian, Miguel Angel, Tratado de derecho constitucional, Tomo II, Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 286.
(26) Ekmekdjian, ob. cit. en nota 25, p. 298, quien cita a Bidart Campos, Germán.
(27) Bidart Campos, Germán, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Tomo I-A, Ediar, Bs. As., 2000, p. 172.
(28) Jurisprudencia nacional, Caso “Poblete”, ob. cit. en nota 10, ps. 409/10.
(29) Jurisprudencia nacional, Caso “Poblete”, ob. cit. en nota 10, p. 410.
(30) Jurisprudencia nacional, Caso “Poblete”, ob. cit. en nota 10, p. 411.
(31) Antecedentes legislativos de la derogación y nulidad de las denominadas leyes de “Punto Final” y de “Obediencia Debida”, ob. cit. en nota 9, ps. 723/4.
(32) Fallos C. S., t. 318, p. 2215, considerando 83.
(33) Fallos C. S., t. 318, p. 2163, consids. 4 y 5.
(34) Fallos C. S., t. 318, ps. 2173/4, consid. 28.
(35) Fallos C. S., t. 318, ps. 2205/6, consid. 51.
(36) Fallos C. S., t. 318, p. 2186, consid. 70 del voto conjunto de los Dres. Nazareno y Moliné O’ Connor.
(37) Ekmekdjian, ob. cit. en nota 25, 1994, p. 378.
(38) Fallos C. S., t. 299, p. 19.
(39) Fallos C.S., t. 309, p. 1692.
(40) Fallos C.S., t. 238, p. 18.
(41) Fallos C. S., t. 281, p. 421.
(42) Oderigo, Mario A., Derecho procesal penal, Tomo I, Depalma, Remedios de Escalada, Bs. As., 1975, ps. 404/5.
(43) Jurisprudencia nacional, Caso “Poblete”, ob. cit. en nota 10, p. 337.
(44) Fontán Balestra, Carlos, Tratado de derecho penal, Tomo III, Parte general, Abeledo Perrot, Bs. As., 1990, ps. 456/7.
(45) Sancinetti, Marcelo, Observaciones sobre las leyes argentinas de impunidad y el art. 29 de la Constitución nacional, ob. cit. en nota 10, p. 59.
(46) Sancinetti, ob. cit. en nota 45, p. 63.
(47) Fallos C.S., t. 309, p. 1693.
(48) Jurisprudencia nacional, Caso “Poblete”, ob. cit. en nota 10, p. 332.
(49) Jurisprudencia nacional, Caso “Poblete”, ob. cit. en nota 10, ps. 328/9, donde se cita “Nunca Más”, Informe de la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas.
(50) Sancinetti, ob. cit. en nota 45, ps. 66/7.
(51) Jurisprudencia nacional, Caso “Poblete”, ob. cit. en nota 10, ps. 468/9.
(52) Jurisprudencia nacional, Caso “Poblete”, ob. cit. en nota 10, ps. 455/58.
(53) Jurisprudencia nacional, Caso “Poblete”, ob. cit. en nota 10, ps. 465/6.
(54) Manili, Pablo Luis, Sobre la inconstitucionalidad de la ley 25.779, La Ley, L XIII – D, p. 4911)
(55) Jurisprudencia internacional, Caso “Barrios Altos”, ob. cit. en nota 10, p. 600.
(56) Rúa, Alejandro L., Conciencia jurídica universal, ob. cit. en nota 10, p. 83.
(57) Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías, La ley del más débil, Trotta, Madrid, 1999, p. 117.
(58) Sancinetti, ob. cit. en nota 45, p. 54.
(59) Manili, Pablo Luis, ob. cit. en nota 54, p. 4913.-