Tutela de derechos fundamentales
TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES
1. Introducción
Todos los habitantes gozan de derechos por el hecho de ser personas. Los
derechos son la regulación jurídica de las libertades del hombre, y éstos van a
estar recubiertos por instrumentos jurídicos que permiten su concretización, básicamente
ante la autoridad judicial, que se denominan garantías.
Las garantías son instituciones creadas a favor de la persona humana
para que pueda tener a su alcance inmediato el medio de tornar efectivo
cualquiera de los derechos que enuncia la Constitución.
Sin las garantías no habría posibilidad de un auténtico Estado de
Derecho pues las personas quedarían indefensas frente a las violaciones
provenientes del Estado o de los otros particulares.
En 1994, al constitucionalizar las garantías del hábeas corpus, amparo y
hábeas data, el sistema nos ofrece herramientas para actuar en justicia, con
razonable rapidez y eficacia, cuando nuestros derechos son violados. El objeto
de este trabajo es analizar estos instrumentos.
2. Las garantías
La historia del
hombre es la historia de su lucha por la libertad y por la vigencia de los
demás derechos fundamentales. Nace para ser libre, combate primero a fin de
obtener su libertad, luego para conservarla y, finalmente para recuperarla, si
la ha perdido[1].
Por ello, las
constituciones del siglo XIX, incorporaron a sus textos declaraciones de
derechos individuales y, en primer término, de la libertad. De esta manera
dotaron al hombre de un catálogo de derechos con la finalidad de darle
seguridad en su relación con el Estado.
En un principio
tal propósito pareció quedar satisfecho con esa declaración pública de derechos
individuales.
A esa concepción
del derecho constitucional se sumaron precauciones técnicas, como la separación
de los órganos del poder, y se incorporaron algunas garantías para afianzar los
derechos, pero siempre partiendo de una toma de posición del hombre frente al
Estado que manifestaba una actitud de desconfianza frente al poder.
A su turno, el
constitucionalismo social, que hizo irrupción en la primera década del siglo
XX, insertó cláusulas sociales y económicas en las constituciones que
determinaron un acrecentamiento del poder, por eso incorporó mecanismos para
racionalizar ese poder: vigorizamiento de los mecanismos de control,
mejoramiento de las garantías, y mayor acentuación de las responsabilidades
políticas[2].
Sobre la base de
esas concepciones, el constitucionalismo contemporáneo ha comprendido que no
basta con inscribir en los textos fundamentales una serie de derechos, sino que
también deben crearse las garantías para asegurarlos y hacerlos efectivos en la
realidad. La violación de la libertad y demás derechos, provenga del Estado, de
las asociaciones intermedias o de los individuos particulares, no se detiene
ante la norma escrita de una declaración constitucional.
Desde la óptica de nuestra historia constitucional podemos resumir su
evolución. El Congreso Constituyente de 1853 aprueba el art. 18 el día 18 de
abril de 1853. Luego, ampliando tal marco, la asamblea constituyente de 1949 le
agrega lo relativo a la expresa formación constitucional del hábeas corpus.
Abrogada tal reforma, recién la Convención
Constituyente
Intentando una clasificación de las garantías, Quiroga Lavié estima que
son una especie de los derechos subjetivos que tienen como función poner en
movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, con el fin de proteger los
derechos de los particulares, de los siguientes modos:
- Como acción (hábeas corpus, amparo,
hábeas data).
- Como excepción (la declaración de
inconstitucionalidad)[4].
Antes de analizar particularmente, las garantías de hábeas corpus,
amparo y hábeas data, digamos que todas tienen tramitación sumaria y expeditiva
que no puede ser demorada por planteos de fondo propios de las acciones ordinarias,
pero difieren en sus objetivos específicos. El hábeas corpus tutela la libertad
física, mientras que la acción de amparo protege todos los derechos y garantías
salvo la mencionada libertad física, mientras que el hábeas data tutela los
datos personales o familiares incluidos en registros de destino público.
3. Hábeas corpus
3. 1. Concepto e importancia
La acción de hábeas corpus representa el mecanismo más completo y rápido
establecido para la protección de la libertad personal (física o ambulatoria).
Bidart Campos la define como la garantía tradicional que tutela la
libertad física o corporal a través de un procedimiento judicial sumario que se
tramita en forma de juicio[5].
Las palabras latinas “hábeas” y “corpus” significan “tienes tu cuerpo” o
“eres dueño de tu cuerpo” y denotan el objeto de la garantía: traer el cuerpo
de una persona ante el juez.
Es la garantía que protege a la persona contra actos que la privan de su
libertad sin causa o con arbitrariedad (detenciones que emanan de autoridad
incompetente, o competente pero sin forma debida, o de autoridad competente o
incompetente sin causa justa). Su efecto es la recuperación de la libertad o el
cese de la amenaza de la posible detención del afectado.
Como enseña Bidart Campos el hábeas corpus no es un recurso sino una
acción con la que se promueve un juicio o proceso sumario. La índole de la
pretensión, que es obtener decisión sobre la libertad de una persona cuya
privación es ilegal, determina la necesidad de contar con una vía rápida para
llegar a una sentencia útil en el menor tiempo posible[6].
Su base constitucional fue el art. 18 –nadie puede ser arrestado sino en
virtud de orden escrita de autoridad competente- y el art. 33 -como garantía
implícita-; hoy se halla incorporada en el art. 43.
3. 2. Antecedentes en el derecho comparado
Encontramos muchas instituciones que aunque difieren en la conformación
actual del instituto traducían la misma preocupación en proteger el valor
libertad.
- Interdicto romano de libero
hominen exhibendo: Acción que permitía a un hombre libre sometido a
servidumbre, recuperar la posesión de su propio cuerpo[7].
- Juicio de manifestación: Creado
en el reino de Aragón en 1428. Protegía la libertad y la integridad física
contra actos de particulares o de la administración pública, mediante un
trámite urgente cuya finalidad consistía en exhibir y proteger al
detenido.
El juicio de manifestación instituido por los fueros de Aragón y de
Navarra en el siglo XIV, permitía que una persona libre privada de su libertad
sin orden de autoridad competente, recurriera al Justicia Mayor, quien podía
ordenar y ejecutar inmediatamente una orden de libertad. Esta garantía es
reiterada por el fuero de Vizcaya de 1527[8]. Se
demandaba por quien, preso o detenido sin proceso o por juez incompetente,
recurría a la justicia para que ésta examinara y decidiera si el proceso debía
seguirse, enviando, en ese caso, al presunto reo custodiado a la cárcel de los
manifestados donde éste, al amparo de la justicia, esperaba el fallo sin sufrir
violencias.
- Carta Magna Inglesa (1215):
Disponía, en su art. 39, que “ningún hombre libre podrá ser detenido o
encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de
la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni
usaremos la fuerza contra él ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en
virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a las leyes del
reino”[9].
- Hábeas Corpus Act (1679):
Después del protectorado de Cronwell y la restauración monárquica de
Carlos II se dictó esta ley inglesa que ratificó antiguas garantías de la
libertad personal, tanto las contenidas en
- Ley inglesa de 1816: Extiende la
protección a los actos de particulares que originaban la privación de la
libertad de una persona. Toda persona privada ilegítimamente de libertad
podía interponer la acción.
- Constitución de Estados Unidos:
Resumiendo el proceso de gestación de la garantía, puede afirmarse que Estados
Unidos recepcionó los antecedentes ingleses de 1679 y 1816 disponiendo en su
Constitución una normativa específica sobre hábeas corpus: esto permitió
universalizar el modelo.
3. 3. Antecedentes nacionales
En la etapa previa a 1853 vemos que en todos los documentos está la idea
del instituto, mencionándolo o no, pero siempre describiéndolo.
- Reglamento de
- Decreto de Seguridad Individual
(noviembre de 1811): Exigía orden escrita para decretar el arresto de un
ciudadano (fue la fuente de nuestro actual art. 18 CN.)[13].
- Estatuto Provisional para la Dirección
y Administración del Estado (1815): Requería orden escrita para proceder a
efectuar una detención, añadiendo que si el Ejecutivo detenía a una
persona por razones de urgencia, debía ponerla a disposición del juez en
el término de 24 horas[14].
- Constitución de 1819: Repite las
garantías individuales que mencionamos sin incluir la necesidad de orden
escrita para efectuar un arresto[15].
- Constitución de 1826: Salvo para
el caso de delito “in fraganti”, prescribía que el arresto debía ser
dispuesto por mandamiento del juez, fundando el motivo del mismo, y
notificándose al afectado, el que recibiría copia del mandamiento.
- Constitución de 1853: El art. 18
se inspiró en el proyecto alberdiano, si bien no mencionaba expresamente
al hábeas corpus, dice que “nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden
escrita emanada de autoridad competente”[16].
- Constitución de 1949: Incorporó
específicamente la figura del hábeas corpus, habilitando su interposición
ante la justicia, por el afectado, sus parientes o amigos, para que se
investigue la causa y el procedimiento de la restricción o amenaza de la
libertad del recurrente en forma sumaria. Extendía la protección del
instituto a las personas detenidas por particulares.
- Constitución de 1994: La reforma
agregó en el art. 43 un último párrafo referido al hábeas corpus donde
recepciona los avances legislativos y los de la doctrina judicial en la
materia.
3. 3. 1. Etapa Legislativa
Los autores distinguen dos etapas, diferenciando la regulación meramente
procesal en el respectivo código y la ley 23.098 que la derogó.
3.
3. 1. 1. Primera etapa
- Ley 48, art. 20 (1863):
Reglamentó por primera vez el hábeas corpus en el país, disponiendo que
cuando una persona estuviera presa por una autoridad nacional, o si un
miembro del Congreso se encontrare en la misma situación a disposición de
una autoridad provincial,
La ley marcaba los supuestos (individuo preso por autoridad nacional),
quién iba a decidir su situación (la
Corte en primera instancia o los jueces federales ejerciendo
control difuso), y quién tenía legitimación procesal (el preso, sus parientes o
amigos, o sea cualquier persona).
- Código de Procedimientos en
Materia Penal (Capital Federal): En sus artículos
3.
3. 1. 2. Segunda etapa
- Ley 23.098 (1984): Derogó el
trámite del Código, jerarquizó al instituto e incorporó los avances de la
doctrina judicial.
3. 3. 2. Evolución de la doctrina judicial
Estando vigente el art. 20 de la ley 48 y el trámite del Código de
Procedimientos en Material Penal, el instituto se fue perfeccionando a través
de la doctrina judicial, la que podemos caracterizar en tres lineamientos:
3.
3. 2. 1. El hábeas corpus sólo tutela la privación ilegítima y arbitraria de la
libertad física (Casos Bertotto, Malvar y San Miguel).
En los 3 casos no existían detenidos, pero como todavía no existía el
amparo, los justiciables utilizaron la única vía rápida de que disponían: el
hábeas corpus. La Corte
dijo que no está en la letra, ni en el espíritu del hábeas corpus ser extendido
a la tutela de otros derechos y que el instituto sólo tutela la libertad
física.
3.
3. 2. 1. 1. Caso Bertotto, José Guillermo c/ Jefe de Correos y Telégrafos de la
ciudad de Rosario[17]
(1933): Bertotto era dueño de una revista que comercializaba en el interior del
país; mandó los diarios cerrados y el contenido de las publicaciones fue
examinado por el Jefe de Correos. El funcionario decidió interrumpir el envío porque
juzgó que no debía ser difundido. Se lesionó el derecho de publicar las ideas
por la prensa sin censura previa y también el derecho de comerciar. Bertotto
utilizó la única vía rápida que tenía ya que si recurría a la demanda ordinaria
el pleito demoraría 2 años. La
Corte negó el recurso de amparo de la libertad, contra el Jefe
de Correos de la ciudad de Rosario, porque no se trataba de defender la
libertad física del recurrente. Los derechos de la primera parte de la Constitución , se
expresaba, tienen sus remedios administrativos judiciales, que no se confunden
con las del arrestado.
3.
3. 2. 1. 2. Caso Malvar, Alfredo c/ Interventor de la Aduana[18]
(1933): El Interventor de la
Aduana dictó una resolución que afectaba la libertad de
comerciar de Malvar y éste planteó la defensa del derecho por la vía rápida. La Corte volvió a rechazar un
recurso de amparo (así lo llamó) contra una decisión del administrador de Aduanas,
porque no se trataba de la detención ilegal del recurrente, sino de la
protección de otros derechos que, conforme a la doctrina del fallo “Bertotto”,
tienen sus propios remedios administrativos y judiciales.
.3.
3. 2. 1. 3. Caso San Miguel, José[19]
(1950): San Miguel era el propietario del diario “La República ” de Rosario,
que había sido clausurado por la comisión Visca. Había una gran expectativa por
el fallo porque un año antes se había reformado la Constitución
incluyendo el hábeas corpus con una mención genérica a la libertad, y además la Corte había cambiado de
integración. Sin embargo, la
Corte rechazó el recurso de amparo sosteniendo que los
recurrentes incurrían en una confusión cuando pretendían interponer un recurso
de amparo de la libertad individual o hábeas corpus, para resguardar derechos
patrimoniales. Con otra postura el ministro Dr. Casares entendió que todo
derecho tiene que tener una garantía propia o común. Por ejemplo si se quiere
llamar “hábeas corpus” a la tutela de la libertad física, “acción A” a la
tutela de la prensa, “acción B” a la tutela del comercio, “acción C” a la
tutela del derecho de asociación, etc., sería correcto, pero si todas esas
acciones no existen, la que existe tiene que abarcar todos los derechos. Así votó
en disidencia, sosteniendo que al no haber una garantía constitucional o legal
enunciada expresamente para esos derechos era procedente el recurso de hábeas
corpus; de otro modo, la cláusula de los derechos implícitos sería letra muerta.
.
3.
3. 2. 2. La privación ilegítima y arbitraria debe provenir de autoridad: No
aceptaban el hábeas corpus si el autor del acto lesivo era un particular.
3.
3. 2. 3. Si se trataba de una amenaza contra la libertad de la persona la Corte exigía: a) que lo
interponga el afectado y no un tercero, y b) que probara la verosimilitud,
existencia y modalidades de la amenaza.
3.
3. 1. 2. Segunda etapa
La ley 23098 jerarquiza al
instituto al calificarlo correctamente como acción y no como recurso, ya que se
trata del ejercicio del derecho a la jurisdicción y no de un acto procesal
dentro de una causa en trámite.
La ley regula en forma autónoma el procedimiento y consta de dos partes,
una que es aplicable en todo el territorio del Estado (capítulo I), y otra que
es aplicable solamente en el ámbito federal, porque tiene naturaleza procesal
(capítulos II y III).
El capítulo I se refiere a todos los recaudos y supuestos, o sea al tema
de fondo del instituto y tiene vigencia en todo el país, pero esto no afecta la
autonomía provincial porque:
- las normas procesales las siguen
dictando las provincias
- esta ley es un umbral mínimo de
garantías para aquellas provincias con legislación restrictiva del
instituto, pero las provincias que tienen una ley más garantista o
protectora del derecho van a aplicar su norma provincial.
Como la ley utiliza los términos “limitación” (total o parcial) y
“amenaza”, se le asigna a la acción un amplio marco que abarca tanto al hábeas
corpus reparador, preventivo, correctivo, restringido y cualquier figura que
sin llegar a la privación de la libertad implique agravios de menor cuantía de
este derecho.
De esta manera se pueden clasificar cuatro tipos de hábeas corpus:
- Clásico o reparador: Tiende a
rehabilitar la libertad física contra actos u omisiones que la restringen
o impiden sin orden legal de autoridad competente (art. 3, inc. 1).
- Preventivo: Se dirige a frenar
las amenazas ciertas e inminentes para la libertad física. El art. 3 inc.
1 de la ley 23.098 dispone que la acción es procedente cuando se denuncie
un acto u omisión de autoridad pública que implique la limitación o
amenaza actual de la libertad ambulatoria.
- Restringido: Se articula contra
molestias o atentados ilegítimos que perturban la libertad de locomoción,
sin llegar a la privación de libertad (art. 3, inc. 2).
- Correctivo: Se impetra contra
toda forma ilegítima que agrava la condición de una persona legalmente
privada de su libertad. Está previsto en el inc. 2 del art. 3.
En esta última hipótesis puede pensarse que el derecho subjetivo
vulnerado no es la libertad física sino el debido trato en prisión que reconoce
el art. 18 CN., por eso correspondería reclamar la tutela del derecho a través
de la acción de amparo. Pero como el amparo tiene plazos más extensos que el
hábeas corpus y el detenido necesita una solución inmediata, se tutela mejor la
libertad física impetrando la acción de hábeas corpus.
La ley contempla el procedimiento contra actos de autoridad pública, en
tanto que el supuesto de actos lesivos cometidos por particulares se difiere a
una próxima ley que lo contemple. Bidart Campos entiende que si bien la ley 23.098
no prevé ni regula, para el ámbito federal, el hábeas corpus contra actos de
particulares, los jueces que reciben una acción de hábeas corpus contra actos
lesivos emanados de particulares deben imprimirle trámite sumario, y por
analogía aplicar la ley 23.098[20].
Otras innovaciones de importancia de la ley son las relativas a la posibilidad
de efectuar la denuncia oralmente a cualquier hora del día (art. 9, in fine, de la ley 23.098)
y la facultad del juez de emitir el auto de hábeas corpus verbalmente en el
mismo lugar en que esté el detenido (art. 10)[21].
Es una acción abierta a quienquiera tome conocimiento de un hecho que
afecte la libertad ambulatoria de una persona, sin necesidad de autorización o
mandato alguno. Son competentes en Capital Federal los jueces de primera
instancia en lo criminal de instrucción, y en el territorio nacional o
provincial, cuando correspondiere, los jueces federales.
La ley prescribe que cuando sea limitada la libertad de una persona en
virtud de la declaración de estado de sitio, el procedimiento de hábeas corpus
podrá tender a comprobar, en el caso concreto:
- La legitimidad de la declaración
del estado de sitio
- La correlación entre la orden de
privación de la libertad y la situación que dio origen a la declaración
del estado de sitio
- La agravación ilegítima de la
forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad que en
ningún caso podrá hacerse efectiva en establecimientos destinados a la
ejecución de penas
- El efectivo ejercicio del
derecho de opción previsto en la última parte del art. 23 CN.
El punto más conflictivo ha sido el 1), ya que el derecho judicial de la Corte ha considerado que la
declaración del estado de sitio se trata de una cuestión política no
judiciable. En Granada la Corte
señaló, pese al texto legal, que no era cuestión justiciable la declaración
misma del estado de sitio, salvo en aspectos formales, tales como la competencia
del órgano que la dictó, recaudos legales del pronunciamiento, determinación en
él del tiempo y lugar[22].
En el punto 3) se habilita la acción de hábeas corpus para personas
detenidas en virtud de estado de sitio si están ubicadas en penales.
En cuanto al punto 4), la doctrina interpreta que en caso de demora del
trámite del derecho de opción por el Ejecutivo, el afectado puede interponer la
acción de hábeas corpus.
La ley continuó la buena doctrina de entender que el hábeas corpus no se
suspende durante el estado de sitio (caso Marcelo T. de Alvear)[23],
y además el juez debe hacer un doble análisis de razonabilidad de la detención:
- de relación de causalidad entre
el arresto y los motivos que provocaron la declaración del estado de
sitio, y
- de proporcionalidad entre el
acto restrictivo y tales motivos (casos Sofía, Zamorano, Timerman).
Un momento importante del proceso es el auto de hábeas corpus. Es la
orden emanada del juez que entiende en la causa, requiriendo a la autoridad
presuntamente autora del acto lesivo un informe acerca del mismo, y
conminándola en su caso a presentar la persona detenida. En el marco de la ley
es imperativa la “exhibición” del arrestado ante el juez interviniente.
La sentencia a dictarse solamente puede desestimar o acoger la denuncia
y en éste último caso el juez va a ordenar la inmediata libertad del detenido o
la cesación del acto lesivo.
Contra el pronunciamiento de primera instancia procede un recurso de
apelación ante el tribunal de alzada, que se otorgará con efecto suspensivo,
salvo en lo que respecta a la libertad de la persona, lo que significa que el
beneficiario recobra su libertad mientras se sustancia el recurso, sin
perjuicio de lo que resulte en la instancia superior.
La ley prescribe que si la limitación a la libertad se lleva a cabo por
orden escrita de una autoridad que actúa en virtud de un precepto legal
contrario a la
Constitución , el juez del hábeas corpus podrá declarar de
oficio la inconstitucionalidad en el caso concreto sometido a su decisión. La
idea es que como se trata de proteger el derecho a la libertad ambulatoria –que
excede el ámbito del interés particular, para constituirse en un interés
público- el juez debe obrar por sí, aunque no le sea requerido.
3.
3. 1. 2. 1. El proceso de hábeas corpus
El trámite procesal de la ley rige para tribunales federales y para
tribunales nacionales de Capital; en el caso de las provincias rigen las normas
procesales de cada provincia.
El trámite tiene un hecho central que es la presentación de la acción de
hábeas corpus. Es una demanda donde no hay ningún requisito formal; están
excepcionados todos los recaudos que exige el reglamento para la justicia
nacional, se puede presentar el escrito en cualquier papel y con cualquier
tinta; también se admite una presentación oral y actuada (en acta ante el
secretario del tribunal). En el escrito se va a poner lo máximo que se conoce,
aún los datos que puedan parecer intrascendentes. La ley exige el siguiente
contenido:
- nombre y domicilio real del
denunciante
- nombre, domicilio real y demás
datos personales conocidos de la persona en cuyo favor se denuncia
- autoridad de quien emana el acto
denunciado como lesivo
- causa del acto denunciado como
lesivo (si el denunciante la conoce)
- en qué consiste la ilegitimidad
del acto.
Después que se presenta la denuncia, citan a ratificar al presentante
para evitar denuncias sin fundamento.
Si bien la denuncia no puede ser rechazada por cuestiones formales, el
juez puede desestimarla “in limine”, si no se refiere a alguno de los casos
previstos por la ley para promover el hábeas corpus (limitación o amenaza
actual, agravación ilegítima de la forma y condiciones de la detención, o los
supuestos previstos en caso de estado de sitio), o si existen razones de
competencia.
En estos casos se eleva el expediente en consulta a la Cámara de Apelaciones, ésta
puede confirmar lo decidido, o revocarlo ordenando la continuación del proceso.
El paso siguiente consiste en expedir el “auto de hábeas corpus”. Por él
se requiere al funcionario causante del acto lesivo que informe sobre la medida
restrictiva denunciada, que presente la orden escrita y, en los supuestos de
privación de la libertad, que remita ante el juez al detenido, junto con dicho
informe. De haber impedimento físico para ese traslado se deberán comunicar las
razones que lo provocan para que el juez decida lo pertinente.
La ley contempla una audiencia donde se oirá al afectado, a la autoridad
pública, y si asisten, al Ministerio Público y al promotor del hábeas corpus
(en caso de no haberlo presentado el afectado). Existe la posibilidad de
producir prueba en tal audiencia o posteriormente (dentro de las 24 horas).
Terminada la audiencia, el juez debe decidir; puede declarar incluso de
oficio la inconstitucionalidad de la ley en que se fundó el arresto.
Se prevé un breve recurso de apelación ante la Cámara. Se concede con
efecto suspensivo, salvo que la sentencia haya dispuesto la libertad, que se va
a ejecutar mientras se dilucida la apelación. La Cámara , en la práctica,
vuelve a fijar una audiencia y dicta sentencia.
En el caso que después de esta sentencia de Cámara la persona siga
privada de libertad, sólo cabe recurrir a la Corte , porque la sentencia de Cámara es
definitiva a los fines del recurso extraordinario.
Independientemente de la acción de hábeas corpus, si hubo abuso de
autoridad cabe hacer la denuncia penal (ej.: la persona aparece libre luego del
pedido de informes), o si hubo daños cabe una acción de daños por los
perjuicios civiles.
3. 4. Diseño actual del hábeas corpus
Finalmente, podemos
decir que el instituto de hábeas corpus quedó
configurado así:
- art. 18: nadie puede ser privado
de libertad sin orden escrita de autoridad competente
- art. 43: habilita el instituto
cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuere la
libertad física (esto lo toma de la evolución de la doctrina judicial)
- art. 43: el agravamiento
ilegítimo de las formas y condiciones de detención también dan pie para la
presentación de un hábeas corpus (esto lo toma de la ley 23.098)
- art. 43: desaparición forzada de
personas (agrega un supuesto nuevo)
- art. 43: “La acción podrá ser
interpuesta”, califica correctamente al hábeas corpus como una acción y no
como un recurso
- “por el afectado o por
cualquiera en su favor”, abandona la vieja terminología de la ley 48:
parientes y amigos
- “y el juez resolverá de
inmediato”, da idea de trámite sumarísimo
- “aún durante la vigencia del
estado de sitio”, termina de un plumazo con las interpretaciones
restrictivas que lesionaban los derechos de los justiciables.
4. Amparo
Tiene por fin
proteger todos los derechos constitucionales explícitos e implícitos, salvo el
de la libertad corporal, protegido por el hábeas corpus.
La característica
fundamental del amparo es su rapidez. Se trata de un proceso comprimido
destinado a brindar una respuesta judicial inmediata ante una infracción a un
derecho constitucional, legal o emergente de un tratado.
Zarini lo define
como un remedio excepcional que otorga una vía procesal sumarísima y
expeditiva, destinada a tutelar derechos reconocidos por la Constitución Nacional ,
un tratado o una ley, salvo la libertad física, siempre que no exista otro
medio judicial más idóneo[24].
El amparo
revista, en cuanto garantía, la naturaleza de una acción de
inconstitucionalidad y de un proceso constitucional[25].
El amparo
presenta similitudes y diferencias con el hábeas corpus. El hábeas corpus
difiere con el amparo no solamente en cuanto a las garantías que tutela sino
también en lo atinente a la evolución y al surgimiento del instituto ya que el
hábeas corpus tiene antecedentes de larga data en el derecho comparado y en
nuestro país tenía reglamentación legal antes del amparo, además del aporte
jurisprudencial; en cambio el amparo es un instituto más novedoso (aun en el
derecho comparado) y no surgió a través de una ley sino que fue una creación
pretoriana de la Corte ,
de manera que la necesidad del instituto se fue abriendo camino gradualmente a
través del derecho judicial.
4. 1. Derecho Judicial
4. 1. 1. Etapa de vacío
jurisdiccional
Hasta la reforma constitucional
de 1994, la Constitución
formal careció de normas previsoras del amparo. No obstante, el
constitucionalismo provincial ya le había proporcionado acogida. El silencio
normativo de la
Constitución histórica no fue óbice para que, si bien bastante
tardíamente, el amparo ingresara a la Constitución material por fuente de derecho
judicial[26].
Esta etapa está
representada por los casos:
- 1933, Bertotto
- 1933, Malvar
- 1950, San Miguel
En los tres casos
no estaba lesionada la libertad física, pero se utilizó el hábeas corpus porque
era la única vía rápida existente. La respuesta de la Corte fue que el hábeas
corpus sólo protegía la libertad física y ambulatoria de una persona, y que tal
garantía no era de aplicación cuando se trataba de los restantes derechos
constitucionales.
Además se
sustentaba el criterio de que, no obstante la necesidad de contar con una
rápida y efectiva protección de todos los derechos constitucionales, los jueces
no estaban facultados para crear vías procesales sin ley que las estableciera.
En consecuencia, la tutela por acción de los derechos no comprendidos en el
hábeas corpus quedaba librada a los procedimientos ordinarios judiciales[27].
En síntesis,
hasta el año 1957 nuestro derecho constitucional material ignoró al amparo y su
admisibilidad fue expresamente negada por la jurisprudencia, aunque en verdad
hubo algunas excepciones.
4. 1. 2. Excepciones
- 1935, Cía Sud Americana de Servicios Públicos c/ Comisión de Fomento
de Gálvez[28]:
- 1945, Dana Montaño, Salvador: Es trasladado de juez federal de Santa
Fe a Mendoza,
- 1945, Barraco Mármol, Rodolfo: Era juez federal de Córdoba y fue
removido inconstitucionalmente,
- 1957, Casa de Cultura Argentina[31]:
El actor había promovido recurso de amparo contra un órgano
administrativo, llamado “Junta de Defensa de
Con lo dicho
queremos indicar que esta etapa de vacío jurisdiccional (ausencia de vía
rápida) tiene cuatro excepciones, donde la Corte conoció (no rechazó el hábeas corpus) pese
a que no había nadie privado de libertad. En estos fallos, sea porque la
demandada lo consintió (Comisión de Fomento), o porque eran jueces federales
trasladados (Dana Montaño) o removidos inconstitucionalmente (Barraco Mármol),
o porque había una tendencia proclive al amparo (Casa de Cultura), la Corte no dijo nada respecto
a la vía elegida y en los cuatro casos la vía utilizada fue el hábeas corpus.
4. 1. 3. Nueva Línea
En 1957, la Corte reacciona
saludablemente contra esta inveterada corriente; la vieja línea jurisprudencial
cae en abandono, pierde vigencia sociológica, y deja paso a la fecunda creación
judicial que se desprende del caso “Siri”[32].
4. 1. 3. 1. Caso Siri[33]
(1957)
Ángel Siri tenía
un diario que fue clausurado y aunque no se supo exactamente por quien
(trascendió que fue la
Dirección de Seguridad de la Policía de la Pcia. de Bs. As.) estaba
claro que fue un acto de autoridad. Se trataba del diario “Mercedes” y del
local donde éste se imprimía.
Los abogados, si
bien usaron la vía del hábeas corpus, no pusieron en el escrito “interpongo
hábeas corpus” sino que solicitaron que el Poder Judicial garantice el
ejercicio de derechos constitucionales (el de publicar las ideas sin censura previa
y el de comerciar). Pasaron por todas las instancias con resultado negativo,
porque los jueces tenían la influencia de la doctrina Bertotto, Malvar y San
Miguel.
Cuando agotaron
la vía judicial, llegaron hasta la
Corte alegando que con esa clausura se había violado la
libertad de imprenta y de trabajo por orden, presuntamente, de una autoridad
pública.
El argumento es
sencillo, en principio los derechos son operativos, basta con probar que la
persona que los titulariza ha sufrido una grave restricción para que tenga que
ser reparado por el Poder Judicial; no importa que la garantía no esté
mencionada porque existen las garantías implícitas. En síntesis, para crear el amparo
la Corte
utiliza:
- el derecho a la jurisdicción
- la operatividad de los derechos
- las garantías implícitas
El fallo presenta
la disidencia del Dr. Herrera, que sostuvo la tesis tradicional de que la
jurisdicción viene de la ley, y si no hay ley que la regule los jueces no
pueden intervenir.
4. 1. 3. 2. Caso Samuel Kot y Cía.
SRL[34]
(1958)
Al año siguiente
el caso “Kot” añadía a la citada creación judicial nuevos elementos de
procedencia del amparo.
Kot tenía una Sociedad
de Responsabilidad Limitada que se dedicaba a la industria textil en San Martín
(Pcia. Bs. As.). Como consecuencia de un conflicto laboral con el personal de
la fábrica, el Ministerio de Trabajo instó a las partes a volver a la actividad
(primero había calificado la huelga como ilegal, y luego cambió la calificación
para permitir la conciliación); el grueso del personal cumplió con la
intimación, pero unos pocos ocuparon el establecimiento e impidieron el ingreso
de Kot y el resto de los trabajadores.
Los abogados de
Kot iniciaron una denuncia penal, alegando “usurpación de inmueble”; la
denuncia tramitó en La Plata
y pasó a Cámara, ésta dijo que los trabajadores no quisieron apropiarse
ilegítimamente del inmueble, sino que la ocupación fue un medio para lograr
determinado fin, por eso no halló la conducta como antijurídica y culpable como
para merecer una sanción.
Los abogados
presentaron un escrito en Cámara para reforzar el tema de los derechos
lesionados, porque a pesar de que no había delito, la fábrica seguía ocupada y
seguían lesionados los derechos de trabajar, de ejercer una industria lícita y
de comerciar.
Cuando la Cámara contestó “no ha
lugar”, los abogados entendieron que este proveído tenía los efectos de una
sentencia definitiva y presentaron un recurso extraordinario ante la Corte.
En el fallo, la Corte entendió que acudir a
la vía que proponía el Procurador agravaría la situación y detalló todo el
tiempo que insumiría el trámite de los interdictos (en ese momento la doctrina
sólo aceptaba la acción de amparo si previamente se habían agotado las otras
vías). La Corte
razonó que en el caso vía paralela había, pero acudir a ella sería
absolutamente lesivo, por lo tanto aplicando la doctrina del caso Siri
correspondía hacer lugar al pedido.
El fallo presentó
la disidencia de los Dres. Oyhanarte y Aristóbulo Aráoz de Lamadrid que sostuvieron
que el amparo debe sustanciarse cuando el autor del acto lesivo es una
autoridad porque ese es el alcance fijado en Siri. También hicieron una
disquisición sobre los derechos públicos subjetivos.
4. 1. 3. 3. Mutación constitucional
A partir de Siri
y Kot se produjo una avalancha de casos donde se pretendía sustanciar por vía
de amparo: daños y perjuicios, cobro de pesos, divorcios, etc.; ante esta
situación la Corte
fue seleccionando casos y evaluando si la cuestión necesitaba más debate o
prueba.
El criterio de la Corte fue que el amparo era
para hacer constataciones inmediatas, pero cuando había que probar montos,
daños y cantidades, no se podía usar la acción porque esta es una vía para
resolver rápido. De todos estos fallos fue surgiendo un repertorio judicial muy
útil en una etapa donde no había ley. En otras palabras, una vez introducido el
amparo por la Corte
en nuestro derecho constitucional a raíz de los casos “Siri” y “Kot”, se hizo
necesario que después la propia Corte frenara un poco el ímpetu amparista,
sistematizando el carácter excepcional de la garantía que, por la euforia de la
novedad, se quiso muchas veces convertir en panacea habitual para todos los
casos.
Los precedentes
“Siri” y “Kot” permiten una somera sistematización del lineamiento judicial
posterior a ellos, con las siguientes pautas: a) la ausencia de norma
reglamentaria del amparo, tanto en la Constitución como en la ley, no obsta a su
procedencia; pero b) el amparo tiene carácter de vía excepcional, reservada
para atacar actos de autoridad y de particulares con perfil de arbitrariedad o ilegalidad
manifiestas, en suplencia de otras vías comunes menos idóneas; c) el proceso
debe ser sumario y rápido para revestir eficacia; d) en su trámite ha de respetarse
el principio de bilateralidad, dando intervención al autor del acto lesivo para
garantizar el debido proceso y el derecho de defensa; e) el amparo no procede
si la cuestión de hecho y de derecho ofrece dudas o exige mayor amplitud de
debate y de prueba; f) la acción puede interponerse tanto por personas físicas
como por personas jurídicas (en el caso “Kot” la parte actora era una sociedad
comercial)[35].
Es importante
retener que a partir de 1957, sin existir hasta 1966 ley alguna que en el orden
federal regulara el amparo, éste fue y quedó reconocido en el derecho judicial
como una garantía arraigada en la
Constitución. La
4. 2. Etapa Legislativa
Luego de los
precedentes jurisprudenciales comentados, la acción de amparo mereció la
atención del legislador. El 18 de octubre de 1966 se sancionó la ley nacional
16.986 que reguló la acción de amparo únicamente contra actos u omisiones de la
autoridad pública. Quedó sin regular por vía legal la acción de amparo cuando
el agravio proviene de particulares, y cuando procede de actos de autoridad
provincial o local.
Debía suponerse
que la ley se había limitado a regular un tipo de amparo (contra actos
estatales) sin abolir el otro (contra actos de particulares), por lo que este
último habría de conservar su vigencia al abrigo de la jurisprudencia y
conforme a las pautas elaboradas por ella[37].
4. 2. 1. Amparo contra actos de
autoridad pública: Ley 16.986 (1966)
Art. 1: La acción
de amparo será admisible contra todo acto u omisión de autoridad pública que en
forma actual o inminente (abarca amenazas) lesione, restrinja, altere o amenace
con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos o garantías explícitos o
implícitamente reconocidos por la Constitución con excepción de la libertad
individual tutelada por el hábeas corpus.
Art. 2: La acción
de amparo no será admisible:
- si hay otras vías (tendría que haber dicho “si hay otras vías aptas”
porque siempre existen otras vías pero acudir a ellas puede resultar
lesivo)
- si el acto emana del Poder Judicial
- por aplicación de la ley 16.970 (la ley de seguridad)
- si el amparo llega a suspender la regularidad de un servicio público
o actividad esencial del Estado
- si necesita la cuestión más debate (tenía que tener una formulación
mejor para evitar interpretaciones restrictivas de jueces no amparistas)
- si implica la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos
u ordenanzas (la declaración de inconstitucionalidad de una ley puede
declararse en cualquier tipo de proceso porque nuestro control de
constitucionalidad es difuso,
- si no se demanda dentro de los 15 días hábiles.
4. 2. 1. 1. Trámite procesal
- Demanda: La demanda debe presentarse por escrito y tiene que
acompañarse la prueba de que se disponga, indicando la restante. No tienen
que transcurrir más de 15 días hábiles desde que se produjo o se tuvo
conocimiento del acto u omisión lesiva.
- Recaudos de la demanda: Presentación de quien solicita el amparo
(por sí o por apoderado); domicilio real y constituido; descripción del
hecho u omisión lesiva, el autor, y la petición clara y concreta. La
demanda y la contestación tienen algunos institutos excluidos: no se
pueden oponer excepciones, no hay recusación sin causa, no se pueden
promover incidentes, no se admite la absolución de posiciones, ni más de 5
testigos.
- Rechazo in limine: Es factible cuando el amparo fuese
manifiestamente inadmisible. Esta resolución es apelable.
- El juez verifica la admisibilidad de la demanda, en cuanto a lo que
se pide, la persona legitimada, etc.; si es admisible comienza la
sustanciación.
- Requerimiento del informe circunstanciado: De no existir rechazo
liminar, el juez debe exigir tal informe al accionado, fijándole el plazo;
al contestarlo éste tiene que ofrecer la prueba.
- Prueba: La no producida en la demanda o en la respuesta al informe,
se debe realizar en una audiencia de prueba, a fijar en 3 días. Si el
actor no comparece a ella se lo tiene por desistido. De ser necesario se
amplía el pedido de prueba por 3 días más.
- Sentencia: Se dicta 48 horas después de vencido el plazo para
contestar el informe circunstanciado, si no hubo prueba posterior, dentro
de los 3 días de concluida esa prueba.
- Apelación: Sólo son apelables las sentencias definitivas, las que
disponen el rechazo in limine o las medidas cautelares. El recurso se
articula fundado dentro de las 48 horas posteriores a la notificación del
fallo apelado (en el mismo escrito se apela y funda).
- Concede o deniega: El juez dispone de 48 horas para conceder o
denegar la apelación; si deniega el recurso existe uno de queja ante
- Eleva a Cámara: El juez tiene 24 horas para elevar a Cámara.
- Sentencia de Cámara: Concedido y elevado el expediente a Cámara,
ésta tiene que dictar sentencia en 3 días, aunque el plazo no surja
expresamente de la ley se interpreta que para el caso de que la apelación
fuese concedida rige el mismo plazo que el de la queja.
4. 2. 2. Amparo contra actos de
particulares: Ley 17.454 (1967) Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
Art. 321: Será
aplicable el procedimiento establecido en el 498 (proceso sumarísimo) cuando se
reclamare contra un acto u omisión de un particular que en forma actual o
inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta algún derecho o garantía explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución siempre
que fuere necesaria la reparación urgente del perjuicio o la cesación inmediata
de los efectos del acto, y la cuestión por su naturaleza no deba sustanciarse
por alguno de los procesos establecidos por este código u otras leyes.
La descripción es
igual al art. 1 de la ley 16.986 pero contra actos de particulares; este Código
se aplica en la
Justicia Federal de todo el país y en la Justicia Nacional
de la Capital ,
a los fueros civil y comercial, supletoriamente al laboral y al de la seguridad
social (no se aplica al fuero penal, ni al penal económico).
4. 2. 2. 1. Trámite procesal
- Demanda: Recaudos de la demanda, persona que se presenta
individualizada, domicilio real y constituido, tiene que indicar quién es
el demandado, por qué acto se demanda y cuál es la petición concreta.
- Contestación: A diferencia del amparo contra actos de autoridad
pública, en este caso el plazo está fijado directamente por la ley: 5 días
hábiles. Al contestar no se puede recusar sin causa, ni oponer excepciones
de previo y especial pronunciamiento.
- Audiencia de prueba: Es en 10 días hábiles.
- No hay alegatos: En los procesos ordinarios y sumarios cada parte
trata de demostrar en los alegatos acabadamente lo que ha dicho.
- Sentencia: Hay 10 días hábiles para dictar sentencia.
- Apelación: En 5 días hábiles.
- Contestación de Apelación: En 5 días hábiles.
- Sentencia de Cámara: En 15 días hábiles.
4. 3. El control de constitucionalidad de normas generales en
el juicio de amparo
El curso del
amparo tal como quedó trazado originariamente estaba destinado a actos lesivos
graves de carácter individual que violaban la Constitución o la
ley. Por ende, su conceptualización primitiva no abarcaba las hipótesis de
actos lesivos que se sustentaban en la aplicación de leyes inconstitucionales[38].
Tanto fue así,
que la ley 16.986 acuñó el principio de improcedencia del amparo cuando se
hacía necesario declarar la inconstitucionalidad de normas generales (leyes,
decretos, ordenanzas).
No obstante, la Corte hizo algunas
excepciones a esta regla. Así, en el caso “Outón”, fallado en 1967, y en los
casos “Empresa Mate Larangeira Mendes S.A. y otros”, y “Arenzón, Gabriel Darío”[39].
La pauta final
anterior a 1994 fue dada por la
Corte en el caso “Peralta”, de 1990, en el que sostuvo que la
ley 16.986 no podía interpretarse como sustrayendo, cohibiendo o prohibiendo a
los jueces que en los juicios de amparo ejercieran, en la medida necesaria, el
control de constitucionalidad para verificar si normas generales impugnadas por
vía de amparo eran o no violatorias de los derechos que el amparo tiende a
tutelar.
4. 4. El artículo 43 de la Constitución Nacional
“Toda persona
puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro
medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o
de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o
amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías
reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez
podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto y
omisión lesiva” (1er párrafo).
“Podrán
interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo
relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario
y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el
afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines,
registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su
organización” (2do párrafo).
Una primera duda
podría suscitarse en torno de la legitimación activa para promover la acción, a
que se refiere el primer párrafo del art. 43, cuando dice que “toda persona
puede interponer…”. La duda sería ¿se trata de una acción popular para la cual
toda persona cuenta con legitimación procesal? Entendemos que no. Si se sigue
leyendo el segmento aludido se capta que el sentido de la expresión “toda
persona” apunta a reconocer que cuenta con legitimación toda persona a la cual
se afecta, perjudica, amenaza, etc., con un acto de las características lesivas
que individualiza la norma. “Toda persona” abarca no sólo a las personas
físicas sino también a la vasta pluralidad de sujetos colectivos (asociaciones,
entidades grupales, personas jurídicas, etc.)[40].
La acción queda
definida como expedita y rápida, cuando en verdad lo expedito y rápido es el
proceso que toma curso con la acción. Ello se corrobora cuando, a continuación,
se prevé la procedencia del amparo cuando no existe otro medio judicial más
idóneo.
Es aconsejable
interpretar que cuando en esta referencia al medio judicial más idóneo la norma
omite aludir a vías administrativas, no se obstruye la procedencia del amparo
por el hecho de que existan recursos administrativos, o de que no se haya
agotado una vía de reclamación administrativa previa[41].
Se habilita la
acción tanto contra actos estatales como contra actos de particulares, y la
índole de tales actos lesivos –comprensivos de la omisión- conserva lo que ha
sido tradición en el amparo argentino: lesión, restricción, alteración o
amenaza, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, en forma actual o
inminente.
El acto lesivo
que se acuse en el amparo podrá referirse a derechos y garantías reconocidos
por la Constitución ,
por un tratado, o por una ley.
4. 4. 1. La declaración de
inconstitucionalidad
Se habilita al
juez del amparo para declarar la inconstitucionalidad de la norma en la que se
funda el acto o la omisión lesivos. A partir de la reforma, los actos y
omisiones lesivos pueden impugnarse mediante la acción de amparo, aunque
resulten aplicativos de una norma general, cuya inconstitucionalidad cabe
controlar judicialmente en el mismo proceso.
La prohibición
del art. 2º inciso d) de la ley 16.986 no podrá ya prevalecer sobre la
clarísima norma contraria de la Constitución. Habrá que decir que desde el 24 de agosto
de 1994 ha
quedado derogado por el art. 43, o que ha quedado incurso en
inconstitucionalidad sobreviniente[42].
4. 4. 2. ¿El amparo actual sustituye
a los otros procesos?
Si el amparo
fuera una vía procesal sustitutiva de las demás habría que decir que cada
persona estaría en condición de elegir la vía de su preferencia, lo que
arrasaría con todos los demás procesos, que quedarían trasferidos en
acumulación exorbitada al juicio de amparo.
En verdad “siempre
que no exista otro medio judicial más idóneo” no admite interpretarse con el
sentido riguroso de que el amparo queda descartado por el mero hecho de que
haya otras varias vías procesales disponibles. Lo que la norma quiere decir es
que si una o todas no son más idóneas, entonces debe admitirse el amparo en
reemplazo de cualquier otra menos idónea.
Si las que hay son
igualmente idóneas como el amparo, para Bidart Campos, dada la equivalencia, y
por no haber una más idónea, el sujeto puede optar por el amparo[43].
La procedencia
del amparo no se perjudica por el hecho de que sea menester aportar pruebas
sobre el acto lesivo, ni porque la cuestión de derecho resulte intrincada; ya
no es posible rechazar el amparo con el pretexto de que la cuestión exige mayor
amplitud de debate y/o prueba, habiendo de tenerse por derogada automáticamente
la norma que así lo establecía en la ley 16.986 frente a lo que reza el actual
art. 43 de la
Constitución ; precisamente, que la arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta del acto lesivo hayan de tornarse bien visibles puede, según el caso,
depender de los medios probatorios; de todos modos, puede decirse que,
excepcionalmente, el amparo no es vía idónea si, por la complejidad de una
causa que necesita mucha amplitud de prueba complicada, su producción y tramitación
dilatorias son incompatibles con la naturaleza expedita y rápida del proceso[44].
4. 4. 3. El párrafo segundo del art.
43
El amparo del
párrafo primero legitima a toda persona en la medida en que esa persona sufra
en un derecho suyo la violación que la norma define como acto lesivo.
El amparo del
párrafo segundo también exige que exista un acto lesivo, pero circunscribe los
bienes jurídicos y los derechos protegidos por esa vía, y simultáneamente
establece quiénes tienen disponibilidad de acudir al amparo para lograr esa misma
protección.
Consigna el art.
43 que la acción puede ser interpuesta: a) contra toda forma de discriminación;
b) en lo relativo a derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al
usuario y al consumidor; c) en lo relativo a derechos de incidencia colectiva
en general.
En este conjunto
hallan recepción expresa los intereses difusos, o colectivos, o de pertenencia
difusa porque a ellos apunta la expresión “derechos de incidencia colectiva”,
en cualquier aspecto posible: el medio ambiente, la competencia, los servicios
públicos, o el consumo.
Acá aparece la
diferencia con el párrafo primero que, al legitimar a toda persona víctima de un
acto lesivo, presupone el daño a un derecho subjetivo clásico[45].
Cuando al ámbito
amplio del segundo párrafo se lo vincula con la legitimación, la cita de sujetos
investidos de ella se compone de otra manera: a) el afectado; b) el defensor
del pueblo; c) las asociaciones que propendan a los fines perjudicados por el
acto lesivo, y que están registradas conforme a la ley.
4. 4. 3. 1. La legitimación del
afectado
La
pluriindividualidad que caracteriza a los intereses generales confiere
legitimación para deducir amparo a todo aquél que resulta afectado por el acto
lesivo en los casos de:
- discriminaciones grupales (por motivo de raza, religión, origen
étnico o social, etc.);
- derechos involucrados en los arts. 41 (ambiente) y 42 (consumidores
y usuarios); y
- todo cuanto razonablemente admita reputarse como un derecho de incidencia
colectiva en general.
Correlacionando
la legitimación que el párrafo primero del art. 43 adjudica a toda persona, con
la que el párrafo segundo otorga al afectado podemos interpretar que toda
persona afectada se halla habilitada para interponer la acción de amparo
prevista en el segundo párrafo[46].
4. 4. 3. 2. La legitimación del
Ministerio Público
Aun cuando el
segundo párrafo del art. 43 no consigna explícitamente que el Ministerio
Público cuenta con legitimación para promover la acción de amparo allí
descripta, la coordinación del art. 120 con las funciones que en él se
reconocen al Ministerio Público presta base para añadirlo como un cuarto sujeto
con legitimación activa. Piénsese que del citado párrafo segundo del art. 43 se
hace fácil inferir que en el objeto a que queda destinado el amparo colectivo
se hallan comprometidos intereses generales de la sociedad, a los que el
Ministerio Público tiene que defender según el art. 120[47].
5. Hábeas data
El hábeas data, ya acogido desde antes de la reforma constitucional de
1994 en el constitucionalismo provincial y en el comparado, ahora está inserto
en el tercer párrafo del art. 43. Es el amparo la acción habilitada para el
caso.
El tercer párrafo del art. 43, que da continuidad a la acción de amparo,
dice:
“Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de
los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos
de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de
falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad
o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información
periodística”.
El hábeas data significa: “cada persona tiene sus datos”. No hay duda de
que el objeto tutelado coincide globalmente con la intimidad o privacidad de la
persona, ya que todos los datos a ella referidos que no tienen como destino la
publicidad, o la información a terceros, necesita preservarse.
Del texto del art. 43 tercer párrafo surge que puede interponer la
acción toda persona, con el objeto de:
- conocer los datos a ella
referidos y la finalidad de almacenamiento;
- exigir la supresión,
rectificación, confidencialidad o actualización de esos datos.
Los datos susceptibles de dar lugar a la acción de hábeas data han de
ser los que constan en registros o bancos públicos, y también privados,
solamente cuando ellos están destinados a proveer informes. Quedan fuera los
archivos históricos o periodísticos, y todos lo que se limitan a coleccionar o
recopilar documentación, porque en este caso su destino no es el uso público.
El Dr. Bidart Campos entiende que este tema merece algunas precisiones:
a)
Los derechos o bienes jurídicos a los
que el hábeas data sirve de garantía procesal son múltiples; algunos
inimaginables a la hora de introducirse esta reforma en la Constitución , como lo
testimonia el hecho de que, en el caso “Urteaga”, la Corte haya dado curso a una
acción interpuesta como hábeas data por el hermano de una persona desaparecida
que requería datos e información al respecto.
b)
Los datos que resulta viable solicitar
también se pluralizan más allá de lo originariamente pensado; datos acumulados
en una historia clínica; los relativos a un concurso docente; los referidos a la
materia de seguridad social, etcétera.
c)
En la medida que mediante el hábeas
data se abre una forma tutelar de la verdad referida a los datos personales en
una serie de supuestos posibles, hay duda acerca de si un dato originariamente
exacto (ejemplo: una deuda impaga que luego fue cancelada) es susceptible de
rectificarse actualizadamente mediante su supresión. Una respuesta diría que
esa constancia no debe subsistir, en tanto otra podría sostener lo contrario,
atento que para futuros créditos puede ser de interés saber si una persona
suele o no ser morosa; una tercera contestación diría que no hay que eliminar
el dato, pero sí completarlo consignando que el pago se efectuó tardíamente.
d)
La difusión en Internet de imágenes
lesivas de la intimidad, el honor y otros derechos personalísimos nos indica
que el habeas data también se puede vincular con este medio.
e)
La ley de datos personales y hábeas
data (nº 25.326) incluye en el Código Penal mediante el art. 32 una norma
numerada como art. 117 bis, que incrimina y sanciona diversas conductas dolosas
referentes a datos falsos en archivos de datos personales; y otra numerada como
art. 157 bis que reprime violaciones en el acceso a bancos de datos y en la
revelación indebida de información registrada.
f)
En un análisis comparatista nos
interesa mencionar la decisión del Tribunal Constitucional de España, del 30 de
noviembre de 2000, en el caso “Defensor del Pueblo s/ recurso de inconstitucionalidad”,
donde se delineó el eje y el contenido esencial de la libertad informática,
afirmando que tiene mayor amplitud que el clásico derecho fundamental a la
intimidad. Tal libertad informática es el derecho a controlar el uso de los
mismos datos insertos en un programa informático y comprende, entre otros
aspectos, la oposición del ciudadano a que determinados datos personales sean
utilizados para fines distintos de aquel legítimo que justificó su obtención[48].
5. 1. La ley reglamentaria
El núcleo fundamental de la ley radica en la serie y naturaleza de los
datos registrables y transmisibles o, a la inversa, cuáles no pueden insertarse
y son indisponibles.
Juega acá el derecho personal en un doble aspecto: por un lado, para
impedir el tratamiento de datos personales sin consentimiento de aquél a quien
pertenecen o a quien se refieren y, por el otro, para controlar el uso que se
hace de los datos y oponerse a que se utilicen con fines distintos de aquéllos
que justificaron su obtención[49].
5. 2. Las clases de hábeas data
a)
El hábeas data informativo para
recabar: qué datos personales se encuentran registrados; con qué finalidad se
han obtenido y se hallan registrados, y de qué fuente se han obtenidos los
datos;
b)
El hábeas data rectificador para:
corregir datos archivados que son falsos o inexactos, y actualizar o adicionar
datos atrasados o incompletos;
c)
El hábeas data de preservación para:
excluir datos archivados que integran la información personal denominada
información sensible, y reservar en la confidencialidad ciertos datos
archivados que hacen a informaciones legalmente acumuladas[50].
5. 3. Ámbitos a los que no cubre el
hábeas data
a)
La información colectada en registros
o ficheros que se refieren a la actividad comercial, empresarial o financiera
de las personas.
b)
La documentación histórica destinada
a la consulta e información de investigadores, porque la divulgación que puedan
hacer de esos datos con destino a la información pública bien se puede
considerar como una forma de promover el acceso a la cultura y a la
información.
c)
La defensa y seguridad del Estado.
d)
A los fines penales y penitenciarios
es menester conocer también si una persona registra determinados antecedentes,
al igual que para la expedición de pasaportes, documento de identidad,
designación en determinados empleos, etcétera[51].
5. 4. Las fuentes de información
periodística
La fórmula del art. 43 a
favor de las fuentes de información periodística reviste un doble alcance:
a)
impide que mediante el hábeas data se
pretenda conocer qué datos personales figuran registrados periodísticamente, o
constan en un medio de comunicación social;
b)
impide conocer de dónde fueron
obtenidos.
5. 5. Legitimación
La promoción del hábeas data queda reservada, en principio, al sujeto a
quien se refieren los datos archivados en el banco de que se trate, y que así
resulta investido de legitimación procesal activa.
No obstante, la legitimación pertenece también a las entidades
colectivas, asociaciones, organizaciones, en la medida en que tengan datos
registrados en los bancos públicos o privados.
Frente a la internacionalización de la información, debe tenerse por
legitimada a toda persona que, sin domicilio ni residencia en nuestro país, y
cualquiera sea su nacionalidad, esté registrada en un banco de datos que se
encuentra aquí.
La legitimación pasiva, o sea aquélla por la que alguien puede ser
demandado judicialmente, puede revestirla toda persona privada (individual o
colectiva) y todo organismo del poder público cuando tiene a su cargo bancos o
registros de datos destinados a suministrar información en el marco del art. 43
de la Constitución[52].
[1] Zarini,
Helio Juan, Constitución Argentina. Comentada y concordada, Astrea, Buenos
Aires, 2001, p. 196.
[3] Jiménez,
Eduardo Pablo, Derecho Constitucional Argentino, Tomo II, Ediar, Buenos Aires,
2000, p. 149.
[5] Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino.
Nueva edición ampliada y actualizada a 2002-2003, Tomo II-A, Ediar, Buenos
Aires, 2003, p. 335.
[7] Ekmekdjian,
Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo II, Depalma, Buenos
Aires, 1994, p. 275.
[17] Fallos: 168: 15.
[18] Fallos: 169: 103.
[19] Fallos: 216: 606.
[28] Fallos: 174: 178.
[31] Fallos: 239: 382.
[33] Fallos: 239: 459.
[34] Fallos: 241: 291.
posted by Daniel Horacio Cassani @ 6:54 AM
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