Libertad de intimidad. Derecho de expresión. Derechos políticos.
DERECHO DE INTIMIDAD
El término “constitución” proviene del latín “constitutio” que
significa reglar, establecer, ordenar, regular, ¿qué regula la Constitución?,
la convivencia social y las funciones del poder, pero hay un ámbito que la
Constitución no regula, un ámbito que está exento de la ley y de la autoridad
de los magistrados.
Ese reducto inviolable de cada hombre que no puede ser invadido ni por
el Estado, ni por terceros, se llama derecho a la intimidad.
Digamos que es el derecho a que lo dejen a uno en paz, significa la
exclusión del resto de los individuos de lo estrictamente personal.
Según Cooley es el derecho de todo hombre a ser dejado a solas con su
espíritu.
Ejerciendo este derecho toda persona puede impedir que actos privados
de su vida sean conocidos por terceros, tomen estado público o sean sancionados
por el poder estatal.
Se aloja en la primera parte del artículo 19. La libertad de intimidad
implica la tutela de la vida privada de las personas. Crea una zona de reserva
personal, donde se puede excluir las intrusiones ajenas, el conocimiento
generalizado por terceros y también realizar acciones que sean de conocimiento
público.
El derecho a la intimidad no protege sólo a las acciones que no se
exteriorizan al público, hay conductas que pueden refugiarse en esa zona de
reserva, como por ejemplo el modo de vestir, la forma de usar el cabello o
declarar el partido político que se adhiere.
La exteriorización de una acción no la sustrae o saca del ámbito de la
privacidad si no ofende al orden público, a la moral pública o no daña a
terceros.
A partir del fallo Ponzetti de 1984, la Corte mejoró su doctrina
ampliando el ámbito de privacidad a conductas que no permanecen en la
interioridad del hombre.
El artículo 19 de la Constitución traza una línea divisoria dentro de
las acciones humanas, cuando una conducta no daña directamente al orden, a la
moral pública o a terceros pertenece a la privacidad de las personas y se
sustrae de toda injerencia estatal; en cambio cuando causa aquel daño ya no es
acción privada y queda sometida a la jurisdicción estatal.
El Estado no está para imponer proyectos de vida paternalistas, su
papel es más modesto, tiene que lograr que no sufran perjuicio el orden
público, la moral pública ni se perjudiquen los terceros.
La noción de orden público se vincula con la idea de interés general y
el bien común de la sociedad en general.
La moral pública se nutre de las costumbres sociales en un momento
determinado. Cuando decimos perjuicio a terceros nos referimos a acciones que
causen daño a otros, daño sobre un bien jurídicamente tutelado.
El individuo vive en sociedad y no puede aspirar a un marco total de
intimidad. El derecho a la intimidad cede si media delito y la intromisión es
autorizada por orden judicial.
El artículo 32 de la Convención Americana de Derechos humanos prescribe
que los derechos de cada persona solo pueden ser limitados por los derechos de
los demás, la seguridad de todos y por las exigencias del bien común en una
sociedad democrática.
El hombre enriquece su vida espiritual poniendo bajo resguardo aspectos
de su intimidad, pero este hombre necesita convivir y comunicarse con los
demás.
El término “comunicación” proviene del latín “communis” que significa
comunidad, al comunicarse el hombre estable una comunidad con el otro. Comparte
una idea, un sentimiento una actitud, al hacerlo descubre una parte de su
intimidad y queda sujeto a actitudes, juicios, u opiniones de terceros.
Vemos que la libertad de expresión puede entrar en conflicto con la
libertad de intimidad.
LIBERTAD DE EXPRESIÓN
La libertad de expresión es la exteriorización de la libertad de
pensamiento. El pensamiento es el acto creativo del hombre que nos permite
satisfacer nuestras necesidades. Es absolutamente libre, lo que suele limitarse
es la expresión de ese pensamiento.
El sistema constitucional requiere de la libertad de expresión para
retroalimentarse y crecer. La libertad expresiva tiene 3 fundamentos:
individual, social y político.
1) Individual: La libertad de expresión es un
derecho inalienable de la persona. El constitucionalismo clásico reconoció al
individuo la posibilidad de comunicar ideas, pensamientos, opiniones, críticas
y hasta su propia interioridad.
2) Social: La libertad de expresión favorece el
descubrimiento de la verdad al posibilitar el libre debate. Las ideas quedan
fortalecidas si son sometidas al juicio crítico de los contradictores. Para
Mill la verdad triunfa aunque se la descalifique. Esto ocurre cuanto más se la
confronta con el error. Se propicia la posibilidad real de oir todas las
opiniones con la misma amplitud en un libre mercado de ideas. Todas las ideas
circulan con la misma posibilidad de ser confirmadas o refutadas.
3) Político: Es necesario facilitar el debate de
las cuestiones de interés público y opiniones políticas que se le presentan al
ciudadano. El juicio crítico del hombre común perfecciona el sistema
democrático. La prensa cuando se expresa con independencia hace visibles los
problemas generados por los desaciertos del gobierno y los excesos del poder.
Dijo la Corte en el fallo Verbistsky que la existencia de la prensa es
condición necesaria de un gobierno libre. Esta capacidad de la libre expresión
para favorecer el proceso democrático hizo que se le brindara mayor protección
(libertad preferida).
Resumiendo los fundamentos de la libertad expresiva podemos decir:
·
es un
derecho de la persona (fundamento individual),
·
facilita
el descubrimiento de la verdad (fundamento social),
·
favorece
el proceso democrático (fundamento político).
La Constitución brinda tutela a la libertad expresiva en varios
artículos:
1. Derecho a publicar las ideas sin censura
previa (art. 14), la censura es un control o permiso a que se sometía cualquier
texto antes de su comunicación al público.
2. Prohíbe al Congreso dictar leyes que
restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción
federal (art. 32)
3. En caso de veto presidencial a un proyecto de
leyes se previó que la prensa publicara las votaciones de las cámaras, el
nombre y el fundamento de los sufragantes y las objeciones del ejecutivo (art.
83); la prensa era vista como un vehículo de información (publicidad de los
actos de gobierno)
4. Derechos expresivos incluidos en tratados de
derechos humanos jerarquizados (art. 75 inc. 22)
5. Se garantiza a los partidos el acceso a la
información y a la difusión de sus ideas (art. 38)
6. No afectación del secreto de las fuentes
periodísticas (art. 43)
7. El Congreso debe dictar leyes de tutela de la
libre creación y circulación de las obras de autor, del patrimonio artístico y
de los espacios culturales y audiovisuales (art. 75 inc. 19)
La libertad de buscar y difundir informaciones de cualquier tipo
ingresó en la Constitución a través del Pacto de San José de Costa Rica (art.
13, inc. 1), pero antes la Corte dio a la libertad de información el carácter
de libertad preferida a través de la doctrina Campillay y la regla de la real
malicia.
Campillay
El actor se había involucrado en un hecho policial pero la narración
del medio resultó errónea.
La fuente emanaba de un comunicado policial pero el diario no la citó e
hizo suya la noticia lo que le originó responsabilidad por la noticia falsa.
El afectado no era un funcionario ni una personalidad pública.
La noticia (asociación delictiva dedicada al tráfico de drogas) tenía
interés público.
La Corte requiere veracidad objetiva en la transcripción de la fuente,
aunque la noticia fuese falsa.
La Corte creó una regla de exclusión de responsabilidad aun cuando se
afectasen el honor de terceros cuando la publicación tuviese relevancia
pública.
Las reglas que estableció el fallo Campillay que funcionan como
eximentes de responsabilidad, son:
- citar
fuente,
- utilizar el
verbo potencial,
- no difundir
la identidad de los involucrados
El tribunal quiso equilibrar la necesidad social de circulación de
noticias relevantes, y la protección del honor de las personas.
Real malicia, Corte EEUU (1964) New York Times vs. Sullivan
Los funcionarios públicos no obtendrán indemnización de la prensa por
informaciones falsas, salvo que prueben que fueron publicadas:
- a sabiendas
de su falsedad (dolo)
- con total
despreocupación (culpa grave) acerca de si eran falsas o verdaderas.
Luego el tribunal aclaró que la regla se aplicaba a expresiones
vertidas acerca de una figura pública aunque no fuese funcionario público si la
figura había participado del debate público.
Cuando se analiza la eventual responsabilidad del medio periodístico
ante la publicación de informaciones, hay que tener en cuenta dos ámbitos
distintos:
1) Publicación de informaciones inexactas que
agraden el honor o la intimidad de personas privadas, siempre que las causas no
sean de interés público o institucional
-si son publicaciones de informaciones distintas a las
obtenidas en la fuente generan dolo o culpa.
-si se trata de la publicación fiel de una noticia
inexacta, para eximirse de responsabilidad hay que individualizar la fuente, o
usar un tiempo de verbo potencial, o no publicar los nombres de los
involucrados.
2) Funcionarios públicos, personas de relevancia
pública o particulares en causas de interés público.
-Para responsabilizar al medio por publicaciones
inexactas el afectado deberá probar:
* el conocimiento de la falsedad de la información
* o la total despreocupación en verificar su falsedad
cuando ésta se presumía.
La prueba de la real malicia es difícil de obtener pero no es
imposible, en el caso Gesualdi, de 1996, una revista publicó que se había
sustraído el expediente del divorcio del Presidente. Se comprobó que la noticia
fue publicada sin la más mínima corroboración de los hechos por parte del
informante. Se reconoció a la jueza el derecho a una indemnización por
afectación de su honor.
Derecho contra la información abusiva
El constituyente protege la libertad de información como forma de
control político y como garantía de las finalidades del Estado, pero no protege
la libertad utilizada para el engaño o para enlodar la honra de las personas,
la libertad usada para atentar contra la libertad no merece protección
constitucional.
Por eso ante la difusión de noticias falsas u opiniones injuriosas,
todo ciudadano tiene derecho a reaccionar y lo va a hacer a través de tres
medios o acciones:
Acciones penales (114 C.P.) sanciona injurias y calumnias propagadas
por medio de la prensa
Acciones civiles (art. 1071 bis) sanciona al que se entrometa en la
intimidad de las personas arbitrariamente.
Derecho de réplica: pretensión de los afectados a contestar por el
mismo medio a fin de dar otra versión de los hechos.
La réplica obedece a un ataque malicioso contra la honra o contra sus
creencias esenciales.
El derecho de rectificación o respuesta fue reconocido por el art. 14
CADH a toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas
en su perjuicio.
El derecho de respuesta tiende a proteger la dignidad personal, el
honor y la privacidad.
El derecho de réplica fue resistido por los medios porque lo veían como
una limitación a la libertad de expresión.
En el fallo Ekmekdjian c/ Neustadt y Sánchez Abelenda, de 1988 la Corte
dijo que sin ley del Congreso no se puede aplicar la norma internacional.
En Ekmekdjian c/ Sofovich de 1992, dio aplicación directa y operativa
al art. 14 CADH.
En el caso un escritor expresó dichos acerca de la virgen María en un
programa de T.V.
Ekmekdjian, si bien no fue mencionado se sintió ofendido en sus
sentimientos religiosos.
El tribunal consideró operativo el derecho de réplica pero dijo que no
procede en caso de opiniones políticas o electorales, pero si para reparar
sentimientos religiosos heridos por opiniones insolentes.
En Petric de 1998, la Corte consideró que el art. 14 CADH no contraría,
sino que complementa a las normas constitucionales sobre libertad de expresión.
El acceso de la sociedad a una versión distinta a la que difundió el
medio beneficia al interés colectivo en la búsqueda de información.
El derecho no es hábil para controvertir opciones o ideas.
El derecho es aplicable en los términos de la norma internacional a los
medios gráficos aún cuando no se hallen legalmente reglamentados.
DERECHOS POLÍTICOS
1. Introducción
La democracia es una forma de vida basada en la libertad. La libertad
jurídica es el género que alberga distintas especies de libertades reconocidas
por la Constitución, como la libertad civil y la política.
La libertad civil permite desarrollar la actividad física e intelectual
del hombre para satisfacer sus necesidades. Esta libertad toma la forma de
derechos subjetivos, que en este caso son los derechos civiles, éstos son
tipificaciones legales reconocidas a todas las personas, tanto nacionales como
extranjeras[1].
La libertad política permite que el hombre pueda participar en la
adopción de decisiones gubernativas y se manifiesta en los derechos políticos.
La titularidad de
los derechos políticos se reconoce sólo a los integrantes de la comunidad
política argentina, ya que aquéllos tienen por objeto la participación en el
gobierno del Estado. Para su estudio, es necesario analizar, como paso previo,
los conceptos de nacionalidad y ciudadanía.
2. La nación
La nación es la
comunidad humana que unida por lazos de raza, lengua, historia, costumbres,
tradiciones, etc., les permite a sus integrantes participar en una comunión de
origen y de destino, que los distingue de los demás.
Supone un
territorio que constituye la base física o geográfica en donde se asienta la
población. Este espacio territorial puede ser indeterminado. Algunos pueblos
han podido mantener los rasgos de su nacionalidad aun careciendo de territorio
propio, como en el caso de los gitanos, los cuales, dispersos en varios países
del mundo mantienen los caracteres propios de su comunidad.
Renan sostuvo que
la nación es un alma y un principio espiritual, que se expresan por medio de
dos elementos vitales. Uno es la posesión en común de un rico legado de
recuerdos, de tradiciones; otro, el consentimiento actual, el deseo de vivir en
común, la voluntad de continuar, haciendo valer la herencia indivisa que se ha
recibido. La nación es la culminación de un largo pasado de esfuerzos,
sacrificios y devoción[2].
La nación
presupone un pasado, pero se resume en el presente por un hecho tangible: el
consentimiento, claramente expresado, de pertenencia a ella.
La nación no debe
ser confundida con el Estado; hay naciones que no se han organizado como
Estados, y hay Estados que comprenden a varias naciones. La constitución
aparece siempre como un elemento constitutivo del Estado, pero no de la nación
que generalmente existe con antelación.
2. 1. Normas constitucionales
En el art. 8 se
expresa: “Los ciudadanos de cada provincia gozan de todos los derechos,
privilegios e inmunidades inherentes al título de ciudadano en las demás”. En
nuestro régimen institucional no existe la ciudadanía provincial, sino únicamente
la federal o nacional. La finalidad de la norma quiere evitar toda
discriminación de los habitantes de una provincia con respecto a los de otra.
El art. 20
estatuye: “Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los
derechos civiles del ciudadano”. Para ser más precisos deberíamos afirmar que
los extranjeros gozan de los mismos derechos civiles que los nacionales. Por lo
demás, la propia Constitución, al hacer referencia a los derechos personales,
aclara que ellos son reconocidos a todos los habitantes (art. 14).
El constituyente empleó
los términos “nacionalidad” y “ciudadanía” como sinónimos. El art. 20 también
enumera algunos de los derechos que se les reconoce a los extranjeros,
preceptuando que “no están obligados a admitir la ciudadanía, ni a pagar
contribuciones forzosas extraordinarias. Obtienen nacionalización residiendo
dos años continuos en la Nación ;
pero la autoridad puede acortar este término a favor del que lo solicite,
alegando y probando servicios a la
República ”. También en este texto el constituyente habla de
“ciudadanía” cuando, en sentido estricto, debería referirse a “nacionalidad”.
El art. 21
establece una obligación constitucional que pesa sobre todo argentino: armarse
en defensa de la patria y de la Constitución. La norma también determina un trato
preferente para el extranjero, al disponer: “Los ciudadanos por naturalización
son libres de prestar o no este servicio por el término de diez años contados
desde el día en que obtengan su carta de ciudadanía”. Esta previsión perdió
aplicabilidad al suprimirse el deber del servicio militar.
El art. 75, inc.
12, incluye entre las atribuciones del Congreso de la Nación la de dictar “leyes
generales para toda la Nación
sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad
natural y por opción en beneficio de la Argentina ”. Como consecuencia de esta disposición
todo lo referente a la legislación en materia de nacionalidad y ciudadanía es
de orden estrictamente federal ante la delegación expresa que las provincias
han efectuado por medio de la propia Constitución[3].
2. 2. Legislación
En 1869, se dictó
la ley 346, denominada “de ciudadanía”. La norma estableció, en capítulos
sucesivos, quiénes son argentinos y quiénes ciudadanos por naturalización, los
procedimientos y requisitos para adquirir la carta de ciudadanía, y los
derechos políticos de los argentinos. La ley siguió el criterio de la Constitución y no
diferenció los conceptos de nacionalidad y ciudadanía.
En la atribución
de la nacionalidad argentina prevalece el criterio constitucional del ius soli
o derecho del suelo, aunque la ley hace una importante concesión al principio
del ius sangüinis o derecho de la sangre, al disponer que son también
argentinos los hijos de nativos que habiendo nacido en país extranjero, opten
por la ciudadanía de origen (art. 1, inc. 2).
La ley 346
mantuvo su vigencia, con ligeras modificaciones, hasta 1978. Ese año se dictó
la ley de facto 21.795, que estableció un nuevo régimen jurídico de nacionalidad
y ciudadanía, derogando el anterior.
El 22 de marzo de
1984, el Congreso de la Nación
sancionó la ley 23.059 que derogó la anterior ley 21.795, y restituyó la plena
vigencia de la ley 346 y sus modificatorias. El Congreso consideró que la
anterior ley agraviaba derechos humanos básicos y justificó la restitución de
la ley 346 en razones de tiempo suficiente para establecer un nuevo régimen
legal[4].
Ese mismo año
nuestro país ratificó la Convención Americana sobre Derechos Humanos que
estableció explícitamente el derecho a la nacionalidad (art. 20).
En 1995 la ley
24.533 modificó parcialmente la ley 346, conforme a ésta última y sus
modificatorias nuestro derecho establece las siguientes categorías de
nacionalidad[5]:
- argentinos nativos (art. 1): Son los nacidos en territorio
argentino, cualquiera que sea la nacionalidad de sus padres (con excepción
de los hijos de diplomáticos extranjeros residentes en
- argentinos nativos por opción (art. 1, inc. 2): Son los hijos de
argentinos nativos que habiendo nacido en el extranjero, optaren por la
ciudadanía de origen de sus padres. El caso del argentino por opción se
funda en el derecho de sangre y se diferencia del argentino por
naturalización, ya que en el primer caso la opción es un derecho que no
puede serle negado al optante, lo que sí puede suceder en el caso del
naturalizado. No es necesario que ambos padres sean argentinos nativos, es
suficiente que lo sea uno solo.
- argentinos por naturalización (art. 2): Son los extranjeros mayores
de 18 años que residiesen en
3. Nacionalidad, ciudadanía y representación
Como vemos la
nacionalidad alude a la pertenencia de la persona a la nación. Se trata de un
vínculo sociológico, nacional es el natural de una nación, en contraposición al
extranjero.
La ciudadanía, en
cambio, se refiere a la pertenencia de la persona a determinada comunidad
política o Estado. En la práctica se la vincula con el ejercicio de los
derechos políticos. Estos son facultades que tienen los
ciudadanos para participar en el gobierno.
En este sentido hay que tener en cuenta que las sociedades modernas son
complejas y el número de sus integrantes impide la participación directa e
inmediata en la toma de decisiones políticas, por eso la sociedad delega ese
poder en determinados funcionarios para que alguien actúe por la comunidad.
Este mecanismo es el de la representación que no es otra cosa que
imputar la acción de alguien al conjunto, de manera que el acto que realiza
esta persona es como si lo hubiera hecho el conjunto de la sociedad; un juez,
un legislador, el presidente, son mis mandatarios, son mis empleados que van a
cumplir una función por reunir determinadas características. Al recibir un
mandato del pueblo para hacer tal o cual cosa se hace efectivo el principio de
la soberanía popular. La teoría de la representación política estructura al
Estado sobre la base de la democracia indirecta o representativa. El mecanismo
de la representación, que hace efectivo el principio de soberanía popular,
necesita resolver tres cuestiones principales:
- los requisitos que han de reunir
las personas para integrar el cuerpo electoral (derechos electorales
activos y pasivos)
- de qué modo se habrán de
seleccionar los candidatos de gobierno y a quiénes les corresponde esa
función (partidos políticos)
- cómo se van a asignar los cargos
gubernamentales sometidos a consideración del cuerpo electoral (sistemas
electorales)[6]
3. 1. Derechos electorales activos y
pasivos
3.
1. 1. Derechos electorales activos: Consisten en la facultad de sufragar en los
comicios convocados por el órgano competente, ya sea para la elección de
candidatos para integrar los órganos del gobierno nacional, provincial o
municipal, o bien para alguna de las formas de democracia semidirecta ejercidas
por medio del sufragio.
3.
1. 2. Derechos electorales pasivos: Consisten en la capacidad que tienen los
ciudadanos para postularse a los cargos electivos (ser elegidos).
Aunque el derecho a elegir es universal está sujeto a limitaciones en
razón de la edad (no antes de los 18 años), de la nacionalidad (argentinos
nativos, por opción o naturalizados) o por causa de incapacidades de hecho o de
derecho establecidas en la ley. Todas estas limitaciones podrían modificarse
por razones de conveniencia o para obtener mayor participación, por ejemplo la Constitución de la
ciudad autónoma de Buenos Aires prevé en su art. 62 el derecho de sufragio para
los extranjeros residentes en igualdad de condiciones que los ciudadanos
argentinos.
En resumen, los derechos electorales activos lo ejercen todos los
ciudadanos mayores de 18 años salvo los inhabilitados por la ley 346; mientras
que para ejercer los derechos electorales pasivos hay que cumplir las
condiciones que surgen de la
Constitución (arts. 48, 55, 89), y también pertenecer a un
partido político reconocido[7].
3.
1. 3. El sufragio
La soberanía del pueblo significa que el conjunto de los ciudadanos que
integran la comunidad política son los titulares del poder del Estado. Quienes
ejercen circunstancialmente el poder lo hacen en su nombre y representación y
deben rendirle cuentas periódicamente. Para hacer efectivo este principio
constitucional existe el mecanismo del sufragio. Hay distintas opiniones
doctrinarias sobre la naturaleza jurídica de este instrumento.
- Hay quienes lo conciben como un
derecho natural inherente a la persona.
- Otros lo consideran como un
derecho pero no natural sino un derecho público subjetivo que el elector
exige del Estado.
- También existen los que piensan
que es un deber, una obligación jurídica cuyo incumplimiento acarrea una
sanción.
- Pero hay quienes creen que no es
ni un derecho ni un deber sino una función pública, una función
constitucional necesaria para construir los órganos del Estado.
El sufragio no estaba contemplado expresamente en la Constitución
histórica de 1853. Surgía del artículo 33 y de las normas previstas para elegir
autoridades (elección de legisladores e integrantes del ejecutivo)[8].
La primera ley electoral del país fue la 140 de 1857 que establecía el
sistema de lista completa mediante el cual se otorgaba la totalidad de los
cargos electivos a la lista que obtenía la mayoría de los sufragios. El
sufragio era no obligatorio y público (o cantado), y quien quería votar debía
inscribirse ante las Juntas Calificadoras de las Municipalidades de cada
ciudad, estas características del sufragio favorecían diferentes formas de
fraude e impedían la participación popular.
La tendencia cambió con la ley 8.871 de 1912, conocida como ley Sáenz
Peña, que estableció el voto universal (aunque sólo votaban los varones),
individual, secreto y obligatorio. También prescribió el sistema electoral de
lista incompleta por el que se otorgaban dos tercios de los cargos a la lista
mayoritaria y el tercio restante a la lista que siguiera en número de
sufragios.
La ley estableció el sufragio obligatorio como remedio supremo para
corregir anomalías que afectaban el proceso político.
La universalidad del voto pasó de la declamación a los hechos mediante
la sanción de la ley 13.010 de 1947 que incorporó a la mujer a los padrones
electorales con derecho a elegir y ser elegida[9].
A partir de la reforma de 1994 el artículo 37, enuncia el principio de
soberanía popular, explicita los derechos políticos garantizando su ejercicio,
establece los requisitos del sufragio, y hace una aplicación concreta del
principio de igualdad material entre varones y mujeres, en materia electoral,
esto se complementa con lo establecido en la disposición transitoria segunda
que prescribe que las acciones positivas no podrán ser inferiores a las
vigentes y hace referencia a la ley de cupo femenino. La ley 24.012 dispuso que
las listas de postulantes que se presenten para las elecciones nacionales
deberán tener mujeres en un mínimo del 30% de los candidatos a los cargos a
elegir y con posibilidad de resultar electas. La ley de cupos es aplicación de la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, tratado que
tiene jerarquía constitucional merced al art. 75 inc. 22 CN.
De acuerdo al artículo 37, el sufragio presenta las siguientes características:
- Universal: Para todos los
ciudadanos.
- Igual: Cada hombre tiene un voto
y sólo uno.
- Secreto: Nadie puede ser
obligado a decir por quién votó.
- Obligatorio: El voto no es sólo
un derecho sino también una obligación.
En
cuanto a la obligatoriedad del voto, el criterio elegido por el sistema
argentino es discutible. Se cuestiona la necesidad o eficacia del deber de
votar en términos del desarrollo de la conciencia cívica de los ciudadanos o de
la representación política ampliada. También puede impugnarse la razonabilidad
de someter a proceso a los infractores para luego imponer multas irrisorias a
un gran número de ciudadanos que no cumplieron la obligación de sufragar
sobrecargando el trabajo judicial. Pero no quedan dudas sobre la función cívica
que todavía cumple la institucionalidad del voto obligatorio en nuestra recién
consolidada democracia.
3. 2. Los partidos políticos
El principio de la soberanía popular necesita del mecanismo de
representación política y de un arma que es el sufragio para efectivizarse. Esa
misma voluntad popular requiere ser encauzada a través de ideologías, de
sistemas de explicación social. Estos canalizadores de la voluntad popular son
los partidos políticos que Badeni define como manifestaciones de la conducta
social que canalizan las aspiraciones políticas de los individuos y grupos
sociales[10].
Cumplen las siguientes funciones:
- encauzar la desordenada voluntad
popular
- evitar la indiferencia cívica
- difundir la cultura pública y
política
- servir de comunicación entre
pueblo y gobierno
- conducir y controlar el gobierno
- formar y designar los candidatos
para las funciones gubernativas y de oposición
Partiendo de una ideología común, el partido cumple una doble función:
por un lado busca canalizar las opiniones del electorado y lograr la conquista
del poder para llevar a cabo su programa político. Por otra parte actúa como
orientador de esa voluntad popular al ofrecer al electorado la alternativa de
su programa.
Puede considerarse a los partidos políticos instrumentos indispensables
en el proceso de poder, ya que la complejidad de los asuntos públicos es tan
grande que la democracia no podría funcionar sin la libre competencia de los
partidos y tampoco ninguna autocracia sería posible sin el partido único.
Sin embargo, pese a la importancia real del partido político en la
sociedad, las constituciones del siglo XIX no lo regularon. Los partidos
políticos no estaban incluidos expresamente en la Constitución de 1853,
pero fueron fundamentales en el sistema político. La acción de los partidos
políticos tiene antigua data, antes de su reglamentación legal se
desenvolvieron con un marcado bipartidismo, en este sentido recordemos la lucha
entre unitarios y federales que tenían una visión diferente en cuanto a la
forma del Estado en la génesis de nuestra organización nacional.
Recién a partir de 1931, con el decreto ley del 4 de agosto, se inicia
su regulación normativa.
La ley orgánica de partidos políticos 23.298 considera que los partidos
son instrumentos necesarios para la formulación y realización de la política
nacional y a ellos les incumbe, en forma exclusiva, la nominación de candidatos
para cargos electivos.
Esto fue cuestionado en el caso Ríos, Antonio Jesús[11],
de 1987, donde la Corte
rechazó su candidatura a diputado como extrapartidario, estableciendo que el
monopolio partidario de las candidaturas a cargos electivos no violaba el art.
28 CN., dado que la norma que imponía aquel monopolio no era irrazonable. El
voto del ministro Petracchi sostuvo que el sistema democrático puede requerir
la concentración de esfuerzos, aun en detrimento de formas que como las
candidaturas independientes a cargos electivos, si bien pueden ser encomiables
por el incremento de la libertad individual que entrañan, no se insertan en las
prácticas políticas argentinas como para que su establecimiento sea aconsejable
en la etapa de transición.
Esta doctrina tiene dos efectos: por un lado impide la presentación de
candidaturas fuera de las listas oficializadas de los partidos políticos
(transitoriamente para esa etapa del desarrollo institucional), y por el otro
considera razonable el recorte en el ejercicio de algunos derechos políticos
para afianzar el sistema global[12].
Ríos denunció, ante la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, la ley interna argentina por violar el Pacto de San José
de Costa Rica, pero el recurso fue rechazado.
La reforma de 1994 trata el tema de los partidos políticos en tres
artículos:
El art. 38 garantiza a los partidos la competencia para la postulación
de candidatos a cargos públicos electivos. No impone expresamente el monopolio
partidario en la postulación de candidatos a cargos electivos, inclusive
Quiroga Lavié admite las candidaturas independientes si la ley reglamentaria
así lo dispone.
El art. 38 también prescribe que el Estado sostendrá económicamente a
los partidos y la formación de sus dirigentes.
El art. 54, que se refiere a la composición del senado, destina dos
bancas al partido político que obtenga el mayor número de votos y la restante
al partido político que le siga en número de votos.
Pérez Guilhou afirma que la propiedad partidaria de las bancas nos lleva
a una partidocracia (donde se responde a los intereses partidarios) sustitutiva
de la democracia representativa[13].
El art. 85 indica que la presidencia de la Auditoría General
de la Nación
(órgano de control) será designada a propuesta del partido político de la
oposición.
El sufragio es un mecanismo para hacer efectivo el principio de la
soberanía popular, pero para afianzarlo también va a tener que existir un
método para asegurar el respeto del voto popular, estos métodos se denominan
sistemas electorales.
3. 3. Sistemas electorales
La expresión “sistemas electorales” designa al procedimiento o la
técnica mediante los cuales son distribuidos y adjudicados los cargos electivos
en relación con los resultados electorales.
En el diseño de estos sistemas se tienen en cuenta tres principios[14]:
- Principio de inmediatez: Permite
la proximidad entre el candidato y sus electores, para que se conozcan y
el pueblo pueda elegir con mayor idoneidad a quienes lo representarán.
- Principio de proporcionalidad:
Refleja de la manera más exacta posible la voluntad del cuerpo electoral,
para que los cuerpos colegiados representen con fidelidad la distribución
política que surja del resultado electoral y sean una fotografía de la
distribución ideológica del cuerpo electoral.
- Principio mayoritario: Permite
gobernar al partido triunfante en las elecciones. La dispersión ideológica
no debe ser tan grande como para fraccionar la representación política a
punto de impedir gobernar al partido o coalición que ha triunfado en las
elecciones.
No existe un sistema electoral que pueda favorecer a estos tres
principios simultáneamente. Los sistemas se clasifican en mayoritarios,
minoritarios y proporcionales. Los mayoritarios tratan de asegurar la
gobernabilidad del sistema otorgando una sobre representación al partido
ganador, los minoritarios aseguran que las minorías queden representadas, mientras que los proporcionales tratan de
respetar fielmente el resultado electoral sin tener en cuenta la gobernabilidad
del sistema. En definitiva, todo sistema electoral favorece a algunos partidos
y perjudica a otros.
3.
3. 1. Clasificación de sistemas electorales
Los sistemas electorales suelen ser clasificados tanto desde el criterio
de la distribución territorial (3. 3. 1. 1.) como desde la perspectiva de la
organización política (3. 3. 1. 2.)[15].
Según la distribución territorial, hay tres variantes principales: 3. 3.
1. 1. 1. Los sistemas de distrito único. 3. 3. 1. 1. 2. Los sistemas de circunscripciones
uninominales. 3. 3. 1. 1. 3. Los sistemas de circunscripciones plurinominales.
3.
3. 1. 1. 1. En los sistemas de distrito único no hay división territorial del
Estado a los efectos electorales. Cada elector vota por tantos candidatos como
cargos electivos haya que cubrir. En el orden federal, sólo tiene aplicación en
la elección de presidente y vicepresidente.
3.
3. 1. 1. 2. En el sistema de circunscripciones uninominales el territorio del
Estado es dividido en tantas circunscripciones territoriales como cantidad de
cargos a cubrir haya.
3.
3. 1. 1. 3. En el sistema de circunscripciones plurinominales, al territorio
del Estado se lo divide en distritos, circunscripciones o regiones electorales.
En cada uno de ellos, el elector elige un número determinado de cargos
electivos, votando por una lista que contiene igual o menor cantidad de candidatos
que las vacantes a cubrir. Es el sistema que se aplica en nuestro país para
elegir diputados nacionales.
Según la organización política (3. 3. 1. 2.), cabe distinguir los
sistemas[16]:
3. 3. 1. 2. 1. Mayoritarios:
3. 3. 1. 2. 1. 1. Lista completa
3. 3. 1. 2. 1. 2. Circunscripción uninominal
3. 3. 1. 2. 1. 3. Doble vuelta
3. 3. 1. 2. 2. Minoritarios:
3. 3. 1. 2. 2. 1. Lista incompleta
3. 3. 1. 2. 2. 2. Ley de lemas
3. 3. 1. 2. 3. Proporcionales:
3. 3. 1. 2. 3. 1. Del cociente electoral y del
mayor residuo
3. 3. 1. 2. 3. 2. D’ Hondt
3. 3. 1. 2. 4. Mixtos
3.
3. 1. 2. 1. Sistemas mayoritarios: Sus defensores entienden que el principio
mayoritario es el único compatible con los principios democráticos, que
consisten en el gobierno de la mayoría. Por ello el principio mayoritario
adjudica todos los cargos al candidato o lista de candidatos que haya obtenido
el mayor número de votos en la elección.
Los sistemas mayoritarios favorecen al bipartidismo otorgándole al
partido mayoritario una representación mayor de la que realmente le
corresponde.
3.
3. 1. 2. 1. 1. Lista completa: Cada ciudadano vota por la totalidad de las
vacantes que tiene el distrito (lista completa con candidatos del distrito), la
lista más votada se lleva todas las bancas.
Fue establecido en 1857 por la ley 140. Una sola lista, la que tiene más
votos, se lleva todas las bancas dejando sin representación a las restantes,
aunque la primera haya ganado quizá por muy pocos votos.
3.
3. 1. 2. 1. 2. Circunscripción uninominal: Cada distrito se subdivide en tantas
circunscripciones como cargos a cubrir; los ciudadanos de cada circunscripción
votan por un solo candidato y en cada circunscripción gana el más votado (un
nombre por cada circunscripción).
Fue implantado en nuestro país en 1902 por la ley 4.161 y en 1951 por la
ley 14.032. Fomenta el predominio de dos grandes partidos en la vida política
nacional, que se turnan en los roles de gobierno y oposición. Una ventaja del
sistema es que al presentarse un candidato en una sola circunscripción éste
debe ser conocido por los vecinos del barrio y gozar de la confianza de éstos
para pedirles su voto. Con ello se consigue que la lealtad del diputado a sus
electores sea igual o mayor a la lealtad partidaria, ya que la banca no la
otorga el partido al candidato sino los vecinos de la circunscripción.
Uno de los defectos que se le atribuyen al sistema es que al no tener
asegurada una representación de las minorías puede distorsionar el mapa
electoral al consagrar una sobre representación de un partido, que tenga
pequeñas mayorías en muchas circunscripciones, con lo cual tendrá más diputados
que los que le correspondería conforme a la cantidad de votos obtenida.
3.
3. 1. 2. 1. 3. Doble vuelta o balotaje: El sistema se funda en que el candidato
para ocupar los cargos electivos debe ser ungido por la mayoría absoluta del
electorado. Si en la primera vuelta ningún candidato obtuvo la mitad de los
votos válidos emitidos, se hace una segunda vuelta entre los candidatos más
votados para que la ciudadanía opte entre ambos; la reforma de 1994 adopta el
sistema para la elección de Presidente y vice, pero para triunfar en la primera
vuelta son suficientes el 45% de los votos útiles o incluso el 40% si existe
una diferencia con el segundo de más de 10 puntos. Hace de todo el país un solo
distrito, de manera que las provincias más numerosas deciden la elección.
El candidato ganador debe superar en votos a todos los de la oposición,
para darle una legitimidad mayor de la que podría tener accediendo al cargo,
cuando sumados los votos de toda la oposición, éstos alcanzaran un guarismo
mayor.
La aplicación ortodoxa de este sistema permite que, en la primer vuelta,
se disperse la oposición en diversas opciones partidarias, sin que tal
dispersión implique debilitarla, ya que si en la primera ronda ninguno de los
candidatos ha obtenido más de la mitad de los votos válidos emitidos, debe
hacerse una segunda vuelta entre los candidatos más votados, para que la
ciudadanía opte entre ambos.
El verdadero peso de la oposición se siente en la segunda ronda porque
el sistema permite unificar todos los votos opositores al candidato
oficialista.
3.
3. 1. 2. 2. Sistemas minoritarios
Se basan en la necesidad de asegurar la representación de las minorías,
algunos de ellos asignándole una cantidad de bancas en forma arbitraria, otros
tratando de que la representación política en los cuerpos colegiados, sea un
espejo del espectro político real.
3.
3. 1. 2. 2. 1. Lista incompleta: Cada ciudadano vota por un número de
candidatos menor que el de las vacantes que tiene el distrito, la lista más
votada se adjudica, por ejemplo, 2/3 de las bancas y la segunda lista el tercio
restante.
Este sistema fue establecido en nuestro país por la ley Sáenz Peña 8.871,
en 1912. Fue un sensible progreso sobre el de la lista completa, porque
permitía el acceso de la primera minoría de cada distrito al Congreso, pero
también era injusto porque esa representación minoritaria era arbitraria, ya
que se falseaba el resultado electoral al otorgarse a la primera lista los 2/3
de las bancas, cuando quizá el total de sus votos válidos era mucho menos que
los de las otras listas, sumados.
Favorece al bipartidismo ya que en los países con muchos partidos
políticos, suelen quedar sin representación la mayoría de éstos, y de ese modo
la mayoría del electorado.
3.
3. 1. 2. 2. 2. Voto acumulativo simultáneo o ley de lemas: Es ideado por el
belga Borely en el siglo pasado quien lo denomina voto acumulativo simultáneo. Reúne
en la misma elección las internas abiertas de cada partido con la elección de
los candidatos para cubrir los cargos. Cada lema o partido puede presentar
distintos candidatos para los mismos cargos; cada lista con distintos
candidatos de un mismo partido es un sublema. Para consagrar el lema ganador se
suman los votos de cada sublema, luego se adjudica el cargo al sublema más
votado del lema ganador.
Fue adoptado por la República Oriental del Uruguay desde 1910 hasta
la actualidad, y últimamente por varias provincias argentinas.
Una de sus ventajas es que al juntar las internas partidarias con las
elecciones propiamente dichas, en un mismo acto electoral, suprime las internas
de los partidos políticos, que suelen ser devastadoras, desalentando a las
camarillas partidarias que pretenden manejar las listas de candidatos.
Su principal crítica es que favorece la atomización de los partidos
fomentando la creación y esclerosamiento de las líneas internas, que no tienen
ninguna identificación ideológica entre sí. Además distorsiona la voluntad
popular en el caso de que triunfe un sublema que tenga menos votos que otro
sublema de otro partido.
3.
3. 1. 2. 3. Sistemas proporcionales
Este sistema tiene numerosas variantes. Todas ellas se basan en
principios matemáticos y su objetivo principal es lograr que la representación
de los cuerpos colegiados sea una fotografía del real espectro político del
país.
3.
3. 1. 2. 3. 1. Sistemas del cociente electoral y del mayor residuo: En un distrito
electoral en el cual se debe elegir a varios representantes, cada partido
presenta su lista de candidatos; cada ciudadano vota por una de las listas
oficializadas. El cociente electoral se obtiene dividiendo el número de votos
útiles emitidos sobre la cantidad de cargos a cubrir, ese cociente va a ser la
cantidad de votos necesarios para acceder a un cargo (ejemplo: 500.000 votos
válidos dividido sobre 10 bancas: 50.000 -cociente electoral-).
Se divide el número de votos que obtuvo cada lista por el cociente
electoral que actúa como divisor y los nuevos cocientes que resultan señalan el
número de candidatos elegidos que corresponde a la lista o partido.
El defecto que se le imputa a este sistema estriba en los residuos
electorales. En la práctica no se obtiene la exacta proporción matemática y se
produce el fenómeno de los restos, ya que la suma de los cocientes finales es
inferior al número de cargos por llenar cuando las operaciones de división
arrojan residuos considerables.
En otras palabras, existe una cantidad de votos que dispersos en varios
partidos son insuficientes para alcanzar el cociente y obtener así una banca,
pero en el conjunto total de votos podrían alcanzar más de una vez el cociente.
Para solucionar este problema, el sistema se ha complementado con el
denominado sistema del mayor residuo, que consiste en adjudicar la banca
vacante al partido que haya obtenido un residuo más próximo al cociente
electoral. Si hubiere más de una banca vacante se la adjudica a las listas que
hayan obtenido el mayor, el segundo residuo, y así sucesivamente.
3.
3. 1. 2. 3. 2. Sistema D’Hondt: Otro sistema de representación proporcional es
el inventado por el matemático Víctor D’Hondt, que se puso en práctica por
primera vez en Bélgica en 1899 y ha sido utilizado en nuestro país por primera
vez en las elecciones a convencionales constituyentes en 1957 y a partir de
1963 para las elecciones nacionales. Desde allí en adelante se continuó
utilizando hasta la actualidad.
En cada distrito se divide el total de los votos válidos obtenidos por
cada partido por l, por 2, por 3, por 4, etcétera, hasta llegar al total de
bancas que deben cubrirse. Con esos resultados se ordena cada cifra de mayor a
menor.
Al llegar al puesto correspondiente al número de bancas a cubrir se
obtiene la cifra repartidora. Esta cifra reparte a cada lista el número de
electos que le corresponde, según el número de veces que aquélla esté contenida
en el número de votos obtenido por la respectiva lista.
Se divide la cifra repartidora por los votos de cada partido y el
resultado de cada división será la cantidad de bancas que corresponde a cada
uno.
Ejemplo:
500.000 votos válidos; cargos a cubrir: 10 bancas; Partido A: 205.000 votos;
Partido B: 105.000; Partido C: 80.000; Partido D: 65.000; Partido E: 45.000.
500.000
votos
|
Partido
A
|
Partido
B
|
Partido
C
|
Partido
D
|
Partido
E
|
1
|
205.000
(1)
|
105.000
(2)
|
80.000
(4)
|
65.000
(6)
|
45.000
(9)
|
2
|
102.500
(3)
|
52.500
(7)
|
40.000
|
32.500
|
22.500
|
3
|
68.333
(5)
|
35.000
|
26.666
|
21.666
|
15.000
|
4
|
51.250
(8)
|
26.250
|
20.000
|
16.250
|
11.250
|
5
|
41.000
(10)
|
21.000
|
16.000
|
13.000
|
9.000
|
Partido
A: 205.000 votos dividido por 41.000 (cifra repartidora): 5 bancas.
Partido
B: 105.000 votos dividido por 41.000: 2 bancas.
Partido
C: 80.000 votos dividido por 41.000: 1 banca.
Partido
D: 65.000 votos dividido por 41.000: 1 banca.
Partido
E: 45.000 votos dividido por 41.000: 1 banca.
La ventaja del sistema proporcional se funda en que refleja de la manera
más fiel posible, el espectro ideológico del cuerpo electoral. Responde a la
idea de John Stuart Mill.
Según su autor, la justicia del sistema reside en la división de todas
las cifras electorales por el divisor que dé cocientes cuya suma sea igual al
número de representantes a elegir. La clave del método reside en que cuando se
dividen varios números por un mismo divisor, los cocientes que se obtienen
están en la misma proporción que los números divididos; entonces la división de
varios dividendos por el mismo divisor resuelve matemáticamente el problema de
los residuos.
Entre los defectos del sistema se apuntó que favorece la multiplicación
de los pequeños partidos, tanto más cuanto más bajo es el umbral electoral, es
decir, el porcentaje mínimo de votos del padrón, que debe tener un partido para
que se le reconozca la personería política, y con ella, la posibilidad de
obtener bancas en el Congreso, lo que hace más difícil la tarea de gobernar.
Además favorece la integración de las listas por las oligarquías
partidarias sin intervención del ciudadano común, el que no conoce a los
candidatos que votará. Para atenuar este defecto la doctrina ideó el “voto de
preferencia” popularmente conocido como borratina, conforme al cual el votante
puede cambiar el orden de lista de los candidatos e incluso poner a candidatos
de otros partidos[17].
3.
3. 1. 2. 4. Sistemas mixtos
La característica de éstos es la intención de armonizar el principio
mayoritario con la representación de las minorías. La crítica que se les
formula es que favorecen a los partidos oficialistas a perpetuarse en el poder.
Uno de estos sistemas es el alemán, el cual combina el sistema de
circunscripción uninominal con el de representación proporcional, eligiéndose
la mitad de la Cámara
de diputados por uno y la otra mitad por el otro.
En el sistema vigente en Japón se diseñan circunscripciones
trinominales, en cada una de las cuales se eligen dos diputados por la mayoría
y uno por la minoría.
En Francia está vigente el sistema uninominal de doble vuelta. En éste,
el candidato de cada circunscripción debe ganar la banca con la mayoría absoluta
de votos. Si ninguno la consigue en la primera vuelta, se efectúa una segunda
ronda entre los dos candidatos más votados.
En nuestro país para elegir diputados nacionales se utiliza el sistema
de circunscripciones plurinominales. Se divide al territorio del Estado en
distritos, circunscripciones o regiones electorales. En cada uno de ellos, el
elector elige un número determinado de cargos electivos votando por una lista
que contiene igual o menor cantidad de candidatos que las vacantes a cubrir.
También este sistema es frecuentemente utilizado en el derecho público
provincial para la cobertura de funciones legislativas.
[1] Badeni,
Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I, La Ley , Avellaneda, Pcia. Bs.
As., 2004, p. 329.
[2] Ziulu,
Adolfo Gabino, Derecho Constitucional, Tomo I, Depalma, Bs. As., 1996, p. 125,
quien cita a Renan.
[3] Ziulu,
Adolfo Gabino, ob. cit. en nota 2, p. 138/40.
[4] Ziulu,
Adolfo Gabino, ob. cit. en nota 2, p. 140/42.
[5] Ekmekdjian,
Miguel Ángel, Manual de la Constitución Argentina
[6] Jiménez,
Eduardo Pablo, Derecho Constitucional Argentino, Tomo II, Ediar, Bs. As., 2000,
p. 307.
[7] Ekmekdjian,
Miguel Ángel, ob. cit. en nota 5, p. 172/3.
[8] Bermúdez,
Horacio Ricardo, El voto obligatorio en la obra colectiva: “La Reforma Constitucional
de 1994 y su influencia en el sistema republicano y democrático”
(Coordinadores: Miguel Ángel Ekmekdjian y Raúl Gustavo Ferreira), Depalma, Bs.
As., 1999, p. 65.
[9] Gelli,
María Angélica, Constitución de la Nación
ArgentinaLa Ley , Avellaneda, Pcia. Bs.
As., 2001, p. 293.
[10] Vítolo,
Alfredo M., Los partidos políticos en la reforma de 1994 en “La Reforma Constitucional
[11] Fallos: 310: 819.
[12] Gelli,
María Angélica, ob. cit. en nota 9, p. 305/6.
[13] Vítolo,
Alfredo M., ob. cit. en nota 10, quien cita a Pérez Guilhou, p. 116.
[14] Ekmekdjian,
Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo III, Depalma, Bs. As.,
1995, p. 478/9.
[15] Ziulu,
Adolfo Gabino, ob. cit. en nota 4, p. 198.
[16] Ekmekdjian,
Miguel Ángel, ob. cit. en nota 13, p. 480.
[17] Ekmekdjian,
Miguel Ángel, ob. cit. en nota 13, p. 481/494.
posted by Daniel Horacio Cassani @ 4:28 AM
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