LA INSEGURIDAD DEL DERECHO
Por Daniel Horacio Cassani
I. Introducción.- II. La idea del pacto social.- III. Estado y propiedad.- IV. Formas de capitalismo.- V. El capitalismo sin ley.- VI. Al margen de la ley.- VII. Sin ley no hay sociedad.- VIII. Conclusiones.-

I. Introducción
Hoy nos encontramos con una sociedad que ha tomado la determinación de producir miles de pobres e indigentes al día, pero en la cual el discurso se organiza como si el tema de la exclusión fuera simplemente un dato enteramente económico, un resultado de circunstancias sobre las que nadie ha tenido control ni decisión.
Sin embargo sabemos que el empobrecimiento actual es producto de un nuevo comportamiento económico y social basado en la valorización financiera. El nuevo patrón de acumulación implantado desde 1976 trajo aparejado un claro predominio del capital sobre el trabajo que se expresa en un nivel altísimo de exclusión social (1). Este sistema pone de manifiesto la más descomunal transferencia de ingresos, de abajo hacia arriba, de la historia argentina.
Dentro del Titanic algunos creen que cuando aparezca el hielo podrán irse. Quizás muchos lo logren, pero los hombres inteligentes saben que es mejor preservarse del destino con proyectos colectivos que esperar el eventual rescate en las heladas aguas. Quizás a la sociedad política no le interese y los ciudadanos se entretengan con la televisión, pero lo cierto es que no hay sociedad posible desde la convicción del progreso basado en el imprescindible fracaso de los otros.
Frente a la exclusión de un elevado porcentaje de la población y la disolución del interés común que liga a la sociedad civil, el objeto de estas líneas es proponer al Estado como núcleo organizador de la sociedad a partir de la política.

II. La idea del pacto social
La moderna sociedad occidental es concebida como un conjunto de hombres que declaradamente se unen en función de intentar el logro de fines comunes.
El primer paso que debe resolver esa comunidad es el contenido de los fines comunes. Éstos no son otra cosa que el conjunto articulado y sistemático de las necesidades sociales formado por las condiciones mínimas de salud, seguridad, educación y justicia que consideran indispensable para su funcionamiento.
La segunda cuestión consiste en decidir ¿qué forma debe adoptar la convivencia a lo largo de dicho proceso?. El sistema de libertades, limitaciones y procedimientos que instituye la ley constituye el tejido formal de la convivencia. Se establece allí lo prohibido, las sanciones y los procedimientos.
Las constituciones son el acto por el cual estos conjuntos humanos se establecen como tales, y los fines que se han fijado son los declarados en los preámbulos, que, tal como el nuestro, enumeran los objetivos a los que aspira la Nación por vía de la acción de sus representantes (2).
Tener un fin en común supone aceptar que la sociedad nos resulta útil tanto en lo individual como en lo social, se trata de un fin para todos.
Los hombres se hacen socios en el intento de lograr esos objetivos comunes, que son el resultado de la construcción de una vida en conjunto. Habiendo fines que son comunes, también debe haber procedimientos comunes, reglas de juego que deben ser aplicables a todos los que participan en la búsqueda de esos fines (3).
Las leyes cumplen la función de proporcionar formas concretas a esos mandatos que tienden a la organización y fines de los hombres asociados.
Esta idea de sociedad requiere ciertas condiciones para catalogarla de esa manera y esos conceptos dependen de la corriente interpretativa que adoptemos. El objetivo “afianzar la justicia”, enunciado en nuestro Preámbulo, denota la raíz iusnaturalista que adoptó el constituyente.
Enseña Gelli que no hay una, sino varias corrientes iusnaturalistas. Entre las principales nociones sobre derecho natural, cabe destacar la realista, originada en el pensamiento de Aristóteles y desarrollada por Tomás de Aquino, y la racionalista, propia del liberalismo francés. En la Constitución Argentina se cruzaron ambas líneas ideológicas pero en el Preámbulo prevaleció la liberal teísta, como se advierte en el tipo de invocación a Dios que se formula (4).
Haciendo abstracción de las divergencias entre las distintas teorías iusnaturalistas, se lee en todas ellas un intento común, la construcción racional del Estado, deducida de una teoría general del hombre y la sociedad. Según Forte las características del modelo se pueden resumir en:
1) el punto de partida para el análisis del origen y fundamento del Estado es el estado de naturaleza, momento previo a todo establecimiento de relaciones de dominio político;
2) hay una relación contrapuesta entre el estado de naturaleza y el estado político: al segundo se llega sólo si se abandona el primero, el contrato social es precisamente el medio con el cual los individuos deciden cambiar su situación originaria de libertad y establecer un soberano;
3) los elementos constitutivos tanto de la condición natural como luego de la política son principalmente los individuos tomados singularmente, aunque se admite que en el estado de naturaleza pueden existir sociedades naturales como la familia;
4) el estado de naturaleza se presenta como el lugar de la libertad y la igualdad;
5) el pasaje del estado de naturaleza al civil no sobreviene por la fuerza de las cosas, sino que es producto de las convenciones, de actos voluntarios deliberados de los individuos que quieren salir de la condición natural, lo cual significa que el estado civil se presenta como un producto artificial y cultural, y no como un mero dato de la naturaleza y
6) en conformidad a su origen pactista, la legitimación de la sociedad política es el consenso de quienes participan en ella (5).

III. Estado y propiedad
La colectividad es la que se organiza, política y jurídicamente, para dar nacimiento al Estado, por eso se dice que la constitución del Estado queda librada a la decisión del conjunto de hombres que componen la comunidad. Sin embargo el ejercicio de ese poder constituyente se radica en un sector del pueblo que está en condiciones de determinar la estructura fundacional del Estado y adoptar la decisión por el conjunto de la comunidad.
Entre las condiciones sociales que confirieron eficacia a la decisión de este grupo de hombres se encontraba la forma de producir bienes y servicios. Ellos creyeron que la propiedad privada era un acicate para la actividad socialmente útil del hombre porque le otorgaba seguridad para remediar sus necesidades materiales y facilitaba el logro de muchas de sus aspiraciones espirituales.
Por esta razón, en el sistema constitucional argentino la actividad económica está prevista como una tarea de apropiación que es consecuencia del ejercicio de la libertad que ampara la Constitución.
En el sistema social, la idea de la propiedad privada, requiere pensar al capitalismo como medio lícito para el desarrollo de la ambición humana y, al mismo tiempo, transformarlo en mediación entre las ambiciones individuales, con posibilidades de ser elevado a la jerarquía de sistema total de relaciones, es decir, de principio práctico de las acciones del hombre.
El Estado es una organización política con una constitución racionalmente establecida, con un derecho racionalmente estatuido y una administración por funcionarios especializados guiada por reglas racionales positivas que llamamos leyes (6).
El capitalismo como racionalidad implica que este criterio se extiende a la organización de todas las relaciones sociales, lo que importa reconocer que la racionalidad económica tiene necesariamente una suerte de repercusión en el ámbito público, en cuanto es lo relativo a las reglas de configuración del orden (7). Esta racionalidad se establece como una inteligencia colectiva porque introduce la previsión en la conducta de los actores.
Un acto de economía capitalista descansa en la expectativa de una ganancia debida al juego de recíprocas probabilidades de cambio; es decir, en probabilidades formalmente pacíficas de lucro. Lo decisivo de la actividad económica consiste en guiarse en todo momento por el cálculo del valor dinerario aportado y el valor dinerario obtenido al final, por primitivo que sea el modo de realizarlo (8).

IV. Formas de capitalismo
Las reglas de una economía capitalista satisfactoria, según O’ Donnell, son:
1) los capitalistas –sobre todo los colocados en las posiciones más privilegiadas- tienen una tasa de ganancia que consideran satisfactoria al nivel de sus actividades y del conjunto de la economía;
2) esas ganancias se convierten en nuevas inversiones, en proporción suficiente para que la economía crezca a una tasa que aquellos actores consideran razonablemente alta y sostenida y
3) se predice que las condiciones anteriores se mantendrán (o mejorarán) durante el futuro relevante para el horizonte temporal hacia el que se extienden las previsiones y preocupaciones de esos actores (9).
El moderno capitalismo industrial racional necesita tanto de los medios técnicos de cálculo del trabajo, como de un derecho previsible y una administración guiada por reglas formales; sin esto es posible el capitalismo aventurero, comercial y especulador, y toda suerte de capitalismo político, pero es imposible la industria racional privada con capital fijo y cálculo seguro.
En su momento, Weber desarrolló la contraposición entre dos formas de capitalismo; una que lo concibió simplemente como un afán desmedido e irracional de lucro, y la otra como forma racional de conducta previsible.
El tipo de capitalista aventurero y comercial, el capitalismo que especula con la guerra, la política y la administración, se diferenciaba de las formas de economía capitalista racional por la función que cumplía la ley.
El sistema de reglas, morales y jurídicas, en el capitalismo racional, tiene la función de atenuar el impulso irracional lucrativo. Cuando el afán de lucro está sometido a criterios racionales, el capitalismo es una ambición subordinada a reglas, es decir a un orden moderador, que no tiende a frenarlo sino a optimizarlo dentro de un sistema de conductas y procedimientos previsibles.
Para que esta actitud calculística pueda funcionar es necesario excluir la violencia y el fraude. Weber entendió que las transacciones deberían ser formalmente pacíficas a partir de la introducción de determinadas formas orientadas a su realización pacífica (10).
La sociedad continúa siendo un freno para la naturaleza humana, como proponía Hobbes, pero es, a la vez, el medio que hace posible esa convivencia, excluyendo la violencia y estableciendo formas generales de comportamiento, a través del límite de la ley que transforma las conductas en previsibles.

V. El capitalismo sin ley
El capitalismo aventurero, cuyas probabilidades de lucro son de carácter irracional, es el capitalismo sin ley de los grandes especuladores, el capitalismo colonial y el financiero, tanto en la paz como en la inseguridad de la guerra.
La falta de límites en la apropiación de la riqueza conduce a maximizar los beneficios en el corto plazo y tener lo menos posible en juego cuando la situación se agrava. En particular, no tiene sentido arriesgar la acumulación ya lograda en inversiones destinadas a madurar en el mediano o largo plazo. La consecuencia es especulación financiera y fuga de capitales, a lo que se agrega la suspensión del ingreso de nuevos capitales desde el exterior, que se dirigen a economías que suscitan predicciones más favorables, salvo colocaciones altamente especulativas. Cuando más se ahonda el proceso más se extiende la especulación financiera.
Esto no obsta para que se logre una alta tasa de ganancias, que es el resultado de una estrategia apuntada a la optimización de beneficios de corto plazo, pero esas ganancias no retornan como inversiones productivas. Una segunda consecuencia es que una actitud irracional como el saqueo se transforma es una opción “racional”. En tercer lugar, los saqueadores saben que viven en un mundo de saqueo. Esto implica que tienden a relajarse los controles institucionales e ideológicos, ya que ellos sólo tienen sentido como soporte de una previsibilidad que se está evaporando (11).
Estas relaciones sociales son propias de un sistema capitalista que atribuye un escaso valor a la ley. Al fin y al cabo un capitalismo sin ley no es muy diferente de aquél estado de naturaleza, descripto por Hobbes, en el cual los hombres quedaban librados a su fuerza o su astucia.

VI. Al margen de la ley
El orden social implica una delimitación de derechos y deberes entre los miembros de la comunidad. La seguridad es la protección efectiva de esos derechos y deberes, o sea el amparo seguro de dicho orden contra cualquiera que pretenda turbarlo, así como la restauración de éste, en el caso de haber sido violado. Cuando la protección reinante no es suficiente hablamos de inseguridad.
La ley no sólo está destinada a garantizar la paz en las transacciones, sino que tiene la función de desarrollar los mandatos que otorgan las finalidades generales de la convivencia social.
Para Hobbes la ley civil es una parte de los dictados de la naturaleza, ya que la justicia, es decir, el cumplimiento del pacto y el dar a cada uno lo suyo es un dictado de la ley de la naturaleza. “Ley civil y ley natural no son especies diferentes, sino partes distintas de la ley; de ellas, una parte es escrita, y se llama civil; la otra no escrita, y se denomina natural. Ahora bien, el derecho de naturaleza, es decir, la libertad natural del hombre, puede ser limitada y restringida por la ley civil: más aún, la finalidad de hacer leyes no es otra sino esa restricción, sin la cual no puede existir ley alguna. La ley no fue traída al mundo sino para limitar la libertad natural de los hombres individuales, de tal modo que no pudieran dañarse sino asistirse uno a otro y mantenerse unidos contra el enemigo común” (12).
Queda claro entonces, que el modelo descripto tiene un carácter dicotómico, se vive en el estado de naturaleza o en la sociedad civil. Es imposible vivir simultáneamente en los dos estados. Los iusnaturalistas hacen un uso sistemático de esta dicotomía, en tanto que sus dos términos permiten comprender la vida social del hombre, y más en general tienen un uso historiográfico, pues el devenir histórico de la humanidad se explica como un pasaje del estado de naturaleza al estado civil.
Pero lo más significativo de estos conceptos es su connotación axiológica. La sociedad civil o política surge siempre para eliminar el estado natural, es decir para suprimir sus defectos y permitir realizar la finalidad suprema que es la preservación de la vida. Pero cabe la posibilidad de una recaída y resurgimiento del estado natural, cuando el Estado no logra sus objetivos.
Es, nuevamente, el estado de naturaleza donde los individuos aislados, aunque asociables, no actúan según los dictados de la razón sino según sus pasiones, instintos o intereses. Mientras en la sociedad civil el elemento constitutivo es la unión de los individuos aislados y dispersos en una sociedad en la que se puede llevar a cabo la vida con arreglo a razón, en esta sociedad sin ley priman los intereses particulares sobre las necesidades de todos.

VII. Sin ley no hay sociedad
La integración de la sociedad se logra mediante una serie de normas explícitas o implícitas que actúan como valores morales en la creación de una conciencia colectiva que permite compartir a los hombres la vida en común.
La falta de integración de los individuos, o la ausencia de formas de cooperación con los demás, es entendida como una imposibilidad de adaptación a las reglas del sistema. Esta situación es definida como anomia o ausencia de normas.
El establecimiento del pacto social tiene como presupuesto el respeto de los derechos mínimos e inalienables que posee cada hombre por el sólo hecho de participar en la comunidad, y consecuentemente, del poder del Estado que los establece.
Ese poder debe tener ciertos límites que se plantean respecto de determinadas garantías individuales, legalmente establecidas por ese mismo poder. El derecho y la política son discursos acerca de las condiciones de inclusión de los hombres en la comunidad política, por eso la exclusión desbarata las condiciones de igualdad formal que deben tener en el Estado los ciudadanos.
La exclusión significa que el derecho ha dejado de existir para todos los ciudadanos, que ya no es generalizable y ha devenido en un privilegio para algunos; la certeza de la ley ha pasado a ser un bien privado, de modo que se plantea una seguridad que sólo es posible al margen de la ley, y de ese modo se coloca la inseguridad en cabeza de los excluidos (13).
Se ha generalizado un uso del concepto de exclusión como la mera carencia económica, que ciertamente no es independiente de la protección de la ley.
Sólo se piensa en el excluido en cuanto pobre o carenciado de bienes económicos, y de ese modo se intenta entregarle por vía de la beneficiencia los bienes a que debería tener derecho en cuanto ciudadano y por el sólo hecho de serlo.
La exclusión social supone la desaparición de la ley en cuanto bien público; cuando la ley deja de ser para todos igual, deja de ser pública. El hecho de no tener normas generales implica la desaparición del Estado como regulador de la vida social.
No hablamos sólo de la desaparición del Estado en cuanto empresario, propietario de ferrocarriles, servicios eléctricos, de provisión de agua, extracción de hidrocarburos, etcétera. Más bien se trata del agotamiento del Estado concebido en el sentido clásico del gobierno de la cosa pública, en su forma moderna del Estado Constitucional de Derecho que tiene como función natural organizar y poner a disposición de todos los ciudadanos la seguridad de la ley, o sea contener y preservar las relaciones sociales.
La retirada del Estado de Derecho tiene una sola consecuencia, el establecimiento en la sociedad de relaciones particulares mediadas por el poder, ya sea que las formas hegemónicas deriven de la riqueza, de la fuerza o su amenaza, o el fraude (14).
El desvanecimiento del Estado también marca la correlativa desaparición de la sociedad civil pensada como instancia superadora del estado natural; las relaciones sociales se vuelven precarias, las transacciones pierden seguridad, la concurrencia al mercado carece de garantías que organicen la competencia.
Y al dejar de funcionar las garantías y los límites que establece la ley, desaparecen las reglas de convivencia. Como no existe un bien común tampoco puede haber derecho compartido. Si no hay cosas comunes nada habrá entre los hombres que haga exigible una conducta o prohibida otra.
La sociedad no puede preservarse de aquellos a quienes excluye con rejas, alarmas, circuitos cerrados o autopistas alambradas, porque nada es suficiente y es victimizada a manos de quienes tienen a su cargo la defensa. Si la policía no infunde confianza se termina recurriendo a la protección privada. Pero la protección que brinda una agencia de seguridad privada es a cargo de los usuarios y presenta el problema que si dejan de abonar sus servicios pueden ser sujetos pasivos de delitos.
A partir de este punto ya no resulta fácil distinguir cuál sería la diferencia entre la protección que brinda una agencia de ese tipo, similar a los ejércitos feudales, y la que provee la mafia, de más larga experiencia en el negocio de la protección y mucho más capacitada para brindar un servicio profesional, porque nació y se desarrolló como fuerza privada e instrumento de orden y recaudación, calzada como una cuña entre los terratenientes ricos y los campesinos de Sicilia (15).
El problema de la exclusión no puede quedar desplazado hacia una cuestión de seguridad, entendida como una hipotética tranquilidad ciudadana montada sobre la injusticia. El excluido ha dejado de formar parte de la sociedad, por lo cual nada de lo que rige en ella le es aplicable.

VIII. Conclusiones
La vida en conjunto supone la variación dentro de la permanencia, implica que la vida social prosigue a pesar de la muerte, del nacimiento de sus miembros individuales y de las diferencias internas existentes entre ellos.
Como todos los hombres están reunidos en función de algo que a todos interesa, establecen formalmente las relaciones de esa unidad y de la administración de lo común. De allí se deriva que siempre hay un mandato por detrás de la ley, porque el hecho de tener un proyecto acerca de cosas en común supone administrarlas, por lo que se requiere normas comunes, generales y exclusivas.
Los actos que se cumplen en el espacio público y muchos del privado están fundados en ideas que sustentan estas asociaciones y que operan sobre la realidad social.
Toda sociedad es una reunión de hombres nucleados alrededor de un proyecto de bien común, que tiene como centro el proyecto de vida de sus sectores más dinámicos, que proponen al resto compartir algunos de sus beneficios. La modalidad elegida fue la actividad económica privada.
La organización industrial racional calcula las probabilidades del mercado y no se deja llevar por la especulación irracional. Sin embargo la clase dirigente, política, intelectual, empresarial y sindical definió una matriz de relaciones sociales, un modo de construir la renta o de distribuir el excedente económico, que dejó a la mayoría de la población en la pobreza.
La violencia, con sus caras más salvajes, como los secuestros, asesinatos, narcotráfico, etcétera, es la consecuencia del proyecto de un país para pocos.
Cuando la voluntad pública es manejada y aplicada como voluntad privada, no hay ley, ni Estado de Derecho.
La paradoja de nuestra clase dirigente consiste en que ha colocado la exclusión como presupuesto necesario de su bienestar. Cuando se observa que no le ha ido mal, la conclusión es simple: para lograr ese bienestar se ha destruido el país y su tejido social (16).
La transferencia de los activos sociales acumulados por varias generaciones torna evidente la ausencia de un pensamiento orientado a conformar una Nación.
La sorprendente tolerancia social a la decadencia pensando que la misma sólo le tocaría a los demás hoy se desvanece igual que la imagen de los supuestos ganadores del Titanic.
El retorno al estado de naturaleza representa la involución de una sociedad que ha preferido creer más en los hombres que en el gobierno de la ley.
No existe sociedad ni asociación humana posible sin la presencia cierta y activa de determinados hombres que ejercen un deber, que algunas veces es legal, pero siempre social y moral: el de decir y vivir en la verdad.-





Notas

(1) Basualdo, Eduardo, Sistema político y modelo de acumulación en la Argentina, Flacso, Universidad Nacional de Quilmes, Buenos Aires, 2002, p. 13.
(2) Simonetti, José M., El fin de la inocencia, Ensayos sobre la corrupción y la ilegalidad del poder, Universidad Nacional de Quilmes, Buenos Aires, 2002, p. 79.
(3) Simonetti, ob. cit. en nota 2, p. 80.
(4) Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, Comentada y concordada, La Ley, Avellaneda, Pcia. Bs. As., 2001, p. 4.
(5) Forte, Miguel Ángel, Sociología, sociedad y política en Auguste Comte, Eudeba, La Plata, Pcia. Bs. As., 1998, ps. 28/9.
(6) Weber, Max, La ética protestante y el espíritu del capitalismo, Ediciones Península, Barcelona, 1997, p. 8.
(7) Simonetti, ob. cit. en nota 2, p. 177.
(8) Weber, ob. cit. en nota 6, p. 11.
(9) O’ Donnell, Guillermo, El Estado burocrático autoritario, Triunfos, derrotas y crisis, Editorial de Belgrano, Buenos Aires, 1996, p. 37.
(10) Simonetti, ob. cit. en nota 2, p. 179.
(11) O’ Donnell, ob. cit. en nota 9, p. 44.
(12) Hobbes, Thomas, Leviatán o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil, Fondo de Cultura Económica, Villa Ballester, Pcia. Bs. As., 2003, p. 218.
(13) Simonetti, ob. cit. en nota 2, p. 84.
(14) Simonetti, ob. cit. en nota 2, p. 86.
(15) Simonetti, ob. cit. en nota 2, ps. 83/4.
(16) Simonetti, ob. cit. en nota 2, p. 88.