GRUPOS VULNERABLES EN LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

Por Daniel Horacio Cassani
I. Introducción.- II. La Constitución de la Ciudad y los derechos sociales.- III. La naturaleza jurídica de los derechos sociales.- IV. El nuevo marco de los derechos sociales.- V. Las obligaciones del Estado Argentino.- VI. Ejemplos de protección de grupos vulnerables en la Ciudad de Buenos Aires.- VII. Las condiciones de justiciabilidad.- VIII. La justiciabilidad de los derechos sociales.- VIII. a) El principio de progresividad.- VIII. b) El principio de no regresividad.- IX. Conclusiones.-

I. Introducción
A partir del siglo XVIII el constitucionalismo fue evolucionando para brindar una tutela más adecuada de la persona humana. Luego del auge del constitucionalismo liberal se desarrolló en el mundo un auspicioso proceso de renovación. En tanto que el primer constitucionalismo se preocupó por la protección del hombre individual y abstracto, el constitucionalismo social concibió a la persona no sólo en su condición de ser individual, sino también integrado a la sociedad. Este movimiento, en la reforma de 1994, recibió un nuevo impulso con la consagración constitucional de los derechos de incidencia colectiva.
La característica del nuevo movimiento fue la inclusión de cláusulas económicas y sociales en la ley fundamental. El constituyente advirtió que había desigualdades sociales por eso puso el énfasis en proteger a grupos determinados de la sociedad que al no contar con una tutela específica quedaban a merced de los más poderosos. Así aparecieron cláusulas constitucionales destinadas a los trabajadores, a los niños, a las mujeres, a los ancianos, a los discapacitados, etcétera. Estos nuevos contenidos muchas veces fueron calificados como meros catálogos de ilusiones (1). Sin embargo actualmente se busca el reconocimiento de los derechos sociales, tratando de hacerlos operativos y desechando las expresiones que los rotularon como deseos irrealizables. Este trabajo tratará de marcar algunas pautas de este esfuerzo, contemplando el progreso efectuado en la tutela de los grupos vulnerables en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires.

II. La Constitución de la Ciudad y los derechos sociales
La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires adscribe al Estado Social de Derecho al postular el desarrollo humano y asumir múltiples obligaciones estatales en orden a la salud, vivienda, recreación y cultura.
En el art. 10, el Estatuto comienza por reconocer la vigencia de las declaraciones, derechos y garantías de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales. Incluye la cláusula interpretativa de la buena fe y desestima la omisión o insuficiencia de la reglamentación legal como causal de negación de aquellos derechos. Es otro modo de llamar operativos a los derechos y garantías reconocidos en ella (2).
Bajo la denominación de “Políticas Especiales” la Constitución de la Ciudad dispone el compromiso estatal de desarrollar políticas públicas en distintas áreas ligadas a los derechos individuales y colectivos de la segunda y tercera generación.
En materia de salud diseña una Política Especial en los arts. 20 al 22. Vincula a ésta con la satisfacción de necesidades humanas esenciales, garantiza la gratuidad de la prestación médica y la entrega de medicamentos básicos a toda la población.

III. La naturaleza jurídica de los derechos sociales
La mayoría de la doctrina entiende que la norma constitucional que consagró los derechos sociales posee carácter predominantemente programático, lo que significa que para que los habitantes puedan actuarlos y los jueces aplicarlos, es necesario el dictado de leyes reglamentarias (3).
Es común creer que la realización de los derechos sociales depende de la actividad del Estado, por eso los derechos económicos, sociales y culturales permanecen como meros programas o anhelos a ser materializados en un futuro incierto.
Es cierto que la faceta más visible de los derechos económicos, sociales y culturales son las obligaciones de hacer y es por ello que se los denomina derechos prestación. Sin embargo, no resulta difícil descubrir, cuando se observa la estructura de estos derechos, la existencia concomitante de obligaciones de no hacer: el derecho a la salud conlleva la obligación estatal de no dañar la salud; el derecho a la educación supone la obligación de no empeorar la educación; el derecho a la preservación del patrimonio cultural implica la obligación de no destruir ese acervo.
Con este fundamento la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Aquino” acudió a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Portugal para juzgar que a partir del momento en que el Estado cumple (total o parcialmente) los deberes constitucionalmente impuestos para realizar un derecho social, el respeto de la Constitución por parte de éste deja de consistir (o deja sólo de consistir) en una obligación positiva, para transformarse (o pasar a ser también) una obligación negativa. El Estado, que estaba obligado a actuar para dar satisfacción al derecho social, pasa a estar obligado a abstenerse de atentar contra la realización dada al derecho social (4).
Vemos entonces que los derechos económicos, sociales y culturales también pueden ser caracterizados como un complejo de obligaciones positivas y negativas por parte del Estado, aunque en este caso las obligaciones positivas revistan una importancia simbólica mayor para identificarlos (5).
Van Hoof propone un esquema interpretativo consistente en el señalamiento de niveles de obligaciones estatales, que caracterizarían el complejo que identifica a cada derecho, independientemente de su adscripción al conjunto de derechos civiles y políticos o al de derechos económicos, sociales y culturales. Podrían discernirse cuatro niveles de obligaciones: una obligación de respetar, una obligación de proteger, una obligación de garantizar y una obligación de promover el derecho en cuestión. Este marco teórico refuerza la unidad entre los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales pues estos tipos de obligaciones estatales pueden ser hallados en ambos pares de derechos (6).

IV. El nuevo marco de los derechos sociales
Al otorgar rango constitucional a once instrumentos internacionales de derechos humanos y prever un procedimiento para que se incorporen otros, la reforma de 1994 ha generado un nuevo marco referencial para la vida política argentina. La constitución jurídica no es el único documento que contiene las decisiones políticas fundamentales estipuladas por el pueblo argentino para su convivencia democrática. Hay un nuevo contrato social con igual jerarquía normativa, conformado por la integración de tratados y declaraciones internacionales que establecen el respeto a los derechos humanos a los cuales se ha obligado el Estado Argentino (7).
En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido la necesidad de acudir a la opinión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para interpretar las disposiciones de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, afirmando que la jurisprudencia de dicho organismo resulta una guía ineludible. También ha establecido la necesidad de que los tribunales argentinos eviten que el Estado incurra en responsabilidad internacional por incumplimiento de un tratado (8), e implementen las obligaciones internacionales de la Nación a través de las sentencias judiciales (9). Posteriormente la Corte Suprema ha expresado que le corresponde, en la medida de su jurisdicción, aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado, en las condiciones de su vigencia, ya que lo contrario podría implicar la responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional (10).
Surge entonces que los tribunales argentinos cuando tienen que resolver sobre materias incluidas en tratados internacionales de derechos humanos deben tomar en consideración la normativa internacional y la interpretación jurisprudencial desarrollada por los organismos internacionales de aplicación.
Por todo ello es necesario visualizar el trabajo de los organismos de derechos humanos que básicamente ha consistido en reforzar los aspectos vinculados con las obligaciones de proteger, asegurar y promover estos derechos.

V. Las obligaciones del Estado Argentino
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que goza de jerarquía constitucional a partir de 1994 –art. 75 inc. 22 CN.-, fue incorporado a nuestro ordenamiento jurídico mediante la ley 23.313 sancionada en 1986.
El Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales como órgano de aplicación del Pacto ha comenzado a producir en el seno de Naciones Unidas una serie de documentos que contribuyen a esclarecer el sentido de algunos derechos y sus correspondientes obligaciones para los Estados.
Las Observaciones Generales dictadas por el Comité equivalen a su jurisprudencia en relación con el contenido del Pacto.
El art. 2 del PIDESC establece que los Estados se comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de los recursos disponibles, para lograr progresivamente por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos reconocidos en el Pacto (11).
Cuando el Pacto habla de “adoptar medidas”, si bien reconoce que la total efectividad de los derechos puede ser alcanzada en forma paulatina, impone a los Estados la obligación de implementar, en un plazo razonablemente breve a partir de su ratificación, actos concretos, deliberados y orientados lo más claramente posible hacia la satisfacción de la totalidad de las obligaciones (12). El principio no es declamativo: significa que el Estado tiene marcado un claro rumbo y debe comenzar a dar pasos, que sus pasos deben apuntar hacia la meta establecida y debe marchar hacia esa meta tan rápido como le sea posible. En todo caso le corresponderá justificar porqué ha ido hacia otro lado o ha retrocedido, o porqué no ha marchado más rápido (13).
Entre las medidas inmediatas que el Estado debe adoptar sin poder justificar su omisión en la falta de recursos, podemos mencionar la derogación de aquellas normas jurídicas que resultan manifiestamente contrarias a sus obligaciones. Por ejemplo, las que gravan con impuestos elevados artículos de primera necesidad y consumo masivo, las que no consagran la obligatoriedad de la educación primaria o la condicionan a pago, o las que permiten de alguna forma el empleo a sueldo de mano de obra infantil.
En algunas materias, como el derecho a la vivienda adecuada, se reconoce expresamente la obligación del Estado de implementar en forma inmediata una vigilancia eficaz de la situación de la vivienda en su jurisdicción, para lo cual debe realizar un relevamiento del problema y de los grupos que se encuentran en situación vulnerable o desventajosa, personas sin hogar y sus familias, personas alojadas inadecuadamente, personas que no tienen acceso a instalaciones básicas, personas que viven en asentamientos ilegales, personas sujetas a desahucios forzados y grupos de bajos ingresos (14). Estas obligaciones de vigilancia, reunión de información y preparación de un plan de acción para la implementación progresiva, son extensibles, como medidas inmediatas, al resto de los derechos consagrados en el Pacto (15).

VI. Ejemplos de protección de grupos vulnerables en la Ciudad de Buenos Aires
Todas las personas deben gozar de cierto grado de seguridad de tenencia que les garantice una protección legal contra el desahucio, el hostigamiento u otras amenazas. Por consiguiente, los Estados Partes deben adoptar inmediatamente medidas destinadas a conferir seguridad legal de tenencia a las personas y los hogares que en la actualidad carezcan de esa protección consultando verdaderamente a las personas y grupos afectados (16).
Este derecho fue invocado por un grupo de personas “en situación de calle”, con el patrocinio de la Defensora General Adjunta y del Defensor ante los Juzgados de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad, que iniciaron una acción de amparo a fin de que el Gobierno de la Ciudad: a) cese en su determinación consistente en finalizar los planes/programas sociales cuyas prestaciones de carácter habitacional usufructúan en los hospedajes dispuestos a tal fin, por carecer absolutamente de medios para satisfacer la necesidad primaria de vivienda para el grupo familiar, hasta tanto se compruebe el estricto y definitivo cumplimiento de los objetivos generales y específicos de los programas en los que ingresaron originalmente y a raíz de ello que el egreso de los mentados programas sea efectuado una vez que se haya evaluado caso por caso, de manera efectiva, concreta y pormenorizada el cumplimiento de aquellos objetivos; b) se abstenga de transferirles la gestión y la responsabilidad de la prestación; c) se haga cumplir, en el hotel donde son alojados, la normativa vigente en materia de habilitaciones y verificaciones, y d) se declare la inconstitucionalidad de las normas involucradas en la demanda (17).
Por el mismo tema, el Gobierno de la Ciudad hizo frente al reclamo por el servicio de alojamiento y comida que los hoteleros brindaron a personas carenciadas enviadas para su atención por la entonces Subsecretaría de Promoción Social y Acción Social de la Comuna (18).

VII. Las condiciones de justiciabilidad
En muchos casos las violaciones de derechos económicos, sociales y culturales provienen del incumplimiento de obligaciones negativas por parte del Estado, como la obligación de no discriminar el ejercicio de estos derechos. Este tipo de violaciones abre un enorme campo de justiciabilidad para estos derechos cuyo reconocimiento pasa a constituir un límite y por ende un estándar de impugnación de la actividad estatal no respetuosa de ellos (19).
Por ejemplo en la violación por parte del Estado del derecho a la salud, a partir de la contaminación del medio ambiente realizada por sus agentes, o en la violación del derecho a la vivienda, a partir del desalojo forzoso de habitantes de una zona determinada sin ofrecimiento de vivienda alternativa, en la violación del derecho a la educación, a partir de la limitación de acceso a la educación basado en razones de sexo, nacionalidad, condición económica u otro factor prohibido, o en la violación de cualquier otro derecho de este tipo, cuando la regulación en el que se establecen las condiciones de su acceso y goce resulta discriminatoria. En estos casos, resultan perfectamente viables muchas de las acciones judiciales tradicionales, llámense acciones de inconstitucionalidad, de impugnación o nulidad de actos reglamentarios de alcance general o particular, declarativas de certeza, de amparo o incluso de reclamo de daños y perjuicios. La actividad positiva del Estado que resulta violatoria de los límites negativos impuestos por un determinado derecho económico, social o cultural resulta cuestionable judicialmente y verificada dicha vulneración, el juez decidirá privar de valor jurídico a la manifestación viciada de voluntad del Estado, obligándolo a corregirla de manera de respetar el derecho afectado.
La condición de justiciabilidad requiere identificar las obligaciones mínimas de los Estados en relación a los derechos económicos, sociales y culturales. El Comité ha sostenido que si bien el logro de la plena efectividad de los derechos puede ser realizado progresivamente, existen obligaciones con efecto inmediato (20).
Existe una obligación mínima de los Estados de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos (21). Se trata del punto de partida en relación a los pasos que deben darse hacia su plena efectividad.
El Comité considera que esa obligación surge del art. 2.1 del Pacto. En algunos casos implicará adoptar medidas que conlleven algún tipo de acción positiva, cuando el grado de satisfacción del derecho se encuentre en niveles que no alcancen los mínimos exigibles. En otros casos tan sólo requerirá conservar la situación, no retroceder (22).
Señala el Comité que un Estado en el que un número importante de individuos está privado de alimentos esenciales, de atención primaria de salud, de abrigo y vivienda o de las formas más básicas de enseñanza, prima facie no está cumpliendo sus obligaciones. Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligación mínima, carecería en gran medida de su razón de ser (23).
Sin duda que tal evaluación debe considerar la limitación de recursos pues las medidas deben tomarse hasta el máximo de los recursos de que se disponga. Sin embargo, para que un Estado pueda atribuir su falta de cumplimiento de las obligaciones mínimas a la falta de recursos disponibles, debe demostrar que ha realizado todo el esfuerzo a su alcance para utilizar la totalidad de los recursos que están a su disposición en pos de satisfacer, con carácter prioritario, esas obligaciones mínimas (24).
Aun en períodos de limitaciones graves de recursos, causadas por procesos de ajuste, de recesión económica o por otros factores, el Estado debe proteger a los miembros vulnerables de la sociedad mediante la adopción de programas de relativo bajo costo (25). De tal modo no sólo existe un mínimo esencial de protección de cada uno de los derechos, sino un sector de la población que representa el mínimo de ciudadanos que debe recibir, aun durante la crisis, la protección del Estado en relación a sus derechos económicos y sociales.
El largo período de crisis económica que vive nuestro país dejó en la indigencia a un número creciente de personas en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires. En junio de 2001 algunos beneficiarios del programa “Buenos Aires Presente” iniciaron, ante la justicia en lo contencioso-administrativo y tributario local, acción de amparo con el patrocinio letrado del Defensor actuante ante dicho fuero. Al ofrecer prueba solicitaron el reconocimiento judicial del Centro Costanera Sur; también adjuntaron un acta donde el Defensor y un Secretario de la Asesoría Tutelar dejan constancia de las deplorables condiciones de vida del Centro Costanera Sur, conforme la visita efectuada a dicho Centro el día 28 de diciembre de 2000. Con carácter cautelar los amparistas demandaron la efectiva entrega de los medicamentos recetados por los médicos del Hospital Argerich, permiso para guardar reposo en el Centro Costanera Sur y que el Gobierno se haga cargo de los traslados a los nosocomios de la Ciudad. Como petitorio final requirieron que se habilitara el anexo habitacional del Centro Costanera Sur y que se mejoren las condiciones de habitabilidad del Centro en lo que se refiere a las camas, casilleros para la guarda de efectos personales y sanitarios.
El juez interviniente hizo lugar al amparo. Asimismo, le ordenó al Gobierno de la Ciudad las siguientes medidas: 1) habilitar nuevas instalaciones y clausurar el actual sector de dormitorios hasta que sea refaccionado; 2) refaccionar baños existentes (en los términos del régimen de habilitaciones vigente); 3) habilitar nuevos baños; 4) relevar la salud de los alojados y efectuar dicho examen cada vez que se incorpore un nuevo beneficiario; 5) destinar personal médico o de enfermería; 6) desinfectar, desratizar y desmalezar el lugar; 7) proveer sábanas y limpiar las camas; 8) entregar los medicamentos recetados por los hospitales de la Ciudad y 9) garantizar la dieta de los alojados (26).

VIII. La justiciabilidad de los derechos sociales
Si bien los principales derechos económicos, sociales y culturales han sido consagrados en el plano internacional en numerosos instrumentos, su reconocimiento universal como auténticos derechos no se alcanzará hasta superar los obstáculos que impiden su adecuada justiciabilidad, entendida como la posibilidad de reclamar ante un juez el cumplimiento al menos de algunas de las obligaciones que constituyen el objeto del derecho. Lo que calificará la existencia de un derecho social como derecho no es simplemente la conducta cumplida por el Estado, sino la existencia de algún poder jurídico de actuar del titular del derecho en el caso de incumplimiento de la obligación debida. Considerar a un derecho económico, social o cultural como derecho es posible únicamente si -al menos en alguna medida- el titular está en condiciones de producir mediante una demanda, el dictado de una sentencia que imponga el cumplimiento de la obligación que constituye el objeto de su derecho (27).
En este sentido los principios de progresividad y de no regresividad constituyen los puntales donde se apoya toda la construcción jurídica que procura la tutela efectiva de los derechos sociales.
VIII. a) El principio de progresividad
Consagrada por el art. 2.1 del PIDESC, la noción de progresividad abarca dos sentidos complementarios: por un lado, el reconocimiento de que la satisfacción plena de los derechos establecidos en el Pacto supone una cierta gradualidad. En este sentido, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales expresa en su OG n° 3 que el concepto de realización progresiva constituye un reconocimiento del hecho de que la plena realización de los derechos económicos, sociales y culturales generalmente no podrá lograrse en un período corto de tiempo. Sin embargo el hecho de que el Pacto prevea que la realización requiere un cierto tiempo, o en otras palabras sea progresiva, no debe ser malinterpretada en el sentido de privar a la obligación de todo contenido significativo. Impone la obligación de moverse tan rápida y efectivamente como sea posible hacia la meta. De allí que la noción de progresividad implique un segundo sentido, es decir, el de progreso, consistente en la obligación estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales (28).
El mentado principio de progresividad, también es enunciado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos precisamente respecto de los derechos económicos y sociales (art. 26). La misma Convención afirma, en el art. 29, c, que ninguna de sus disposiciones puede ser interpretada en el sentido de excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano (29).
VIII. b) El principio de no regresividad
De la obligación estatal de implementación progresiva de los derechos económicos, sociales y culturales, pueden extraerse algunas obligaciones concretas, pasibles de ser sometidas a revisión judicial en caso de incumplimiento. La obligación mínima asumida por el Estado al respecto es la obligación de no regresividad, es decir, la prohibición de adoptar políticas y medidas, y por ende, de sancionar normas jurídicas, que empeoren la situación de los derechos económicos, sociales y culturales de los que gozaba la población una vez adoptado el tratado internacional respectivo. Resulta evidente que, dado que el Estado se obliga a mejorar la situación de estos derechos, simultáneamente asume la prohibición de reducir los niveles de protección de los derechos vigentes, o en su caso, de derogar los derechos ya existentes (30).
La obligación de no regresividad constituye uno de los parámetros de juicio de las medidas adoptadas por el Estado en materia de derechos económicos, sociales y culturales que resulta directamente aplicable por el Poder Judicial. La obligación de no regresividad constituye una limitación que la Constitución y los Tratados de derechos humanos pertinentes imponen sobre los poderes políticos a las posibilidades de reglamentación de los derechos económicos, sociales y culturales.
Ha dicho la Corte en “Aquino” que los retrocesos legislativos en el marco de protección laboral pone a la LRT en grave conflicto con un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general, y del PIDESC en particular. Este último está plenamente informado por el principio de progresividad (31).
Este tipo de obligación responde a características similares que el principio de razonabilidad de la reglamentación de los derechos basado en el art. 28 de la Constitución Nacional.
La obligación de no regresividad implica un control agravado del debido proceso sustantivo: de acuerdo a la concepción tradicional de la razonabilidad, el parámetro al que quedaban sujetos el legislador y el ejecutivo se vinculaba exclusivamente con criterios de racionalidad –por ejemplo, la no afectación de la sustancia del derecho, el análisis de la relación medio/fin que propone la norma, el análisis de proporcionalidad, etcétera-. Un mismo derecho puede ser pasible de varias reglamentaciones razonables, de modo que el principio de razonabilidad excluía las reglamentaciones irrazonables, pero permitía que el legislador o el ejecutivo escogieran dentro de las opciones razonables, la más conveniente de acuerdo a su apreciación política. Por ejemplo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo “Cine Callao”, había entendido que es ajena a su competencia la cuestión de saber si debieron elegirse otros procedimientos para reglamentar el derecho ya que no puede sustituir al Congreso en los criterios de conveniencia o eficacia (32).
La obligación de no regresividad agrega a las limitaciones vinculadas con la racionalidad, otras limitaciones vinculadas con criterios de evolución temporal o histórica: aún siendo racional, la reglamentación propuesta por el legislador o por el ejecutivo no puede empeorar la situación de reglamentación del derecho vigente, desde el punto de vista del alcance y amplitud de su goce. De modo que, dentro de las opciones de reglamentación posibles, los poderes políticos tienen en principio vedado elegir supuestos de reglamentación irrazonables, y, además, elegir supuestos de reglamentación que importen un retroceso en la situación de goce de los derechos económicos, sociales y culturales vigentes (33).
Una primera cuestión vinculada a la razonabilidad de la reglamentación es que la especie legal no sea directamente contraria al género constitucional; no viole el principio de subsunción, pulverizando, desnaturalizando o destruyendo la esencia del derecho que reglamenta, o reconociéndolo más allá de los límites de su definición, de un modo exorbitante, afectando así otros derechos constituciones. El art. 4 del PIDESC, dispone que las limitaciones legales al ejercicio de los derechos consagrados en el instrumento sólo podrán establecerse en la medida compatible con la naturaleza del derecho reglamentado.
La segunda cuestión es que la restricción de los derechos se encuentre justificada por los hechos o circunstancias sociales que le han dado origen y por los fines lícitos perseguidos por la norma. El art. 4 del PIDESC dispone que los derechos consagrados en el Pacto podrán someterse únicamente a limitaciones determinadas por ley con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática.
La tercera cuestión es la determinación de la adecuada proporcionalidad entre las restricciones y los antecedentes y fines de la medida (34).
Desde el punto de vista procesal corresponde al demandante demostrar en un primer paso el carácter regresivo de la norma, acreditando que el grado de protección ofrecido por la nueva norma constituye un retroceso con respecto al existente con la norma anterior. Probado esto, la norma se presume inválida, y corresponde al Estado la carga de acreditar que, pese a ser regresiva, la norma es justificable a partir de su potencialidad protectoria de otros derechos.
Las posibilidades de prueba del Estado no son libres. Existen dos supuestos en los que los tribunales utilizan el escrutinio estricto. Cuando está en juego el ejercicio de derechos fundamentales o bien cuando existe una clasificación considerada sospechosa (35). En cuanto al estándar de interpretación la carga de demostración de la administración es alta, y en caso de duda, el juez deberá inclinarse por la inconstitucionalidad.
La situación guarda analogía con las denominadas categorías sospechosas en caso de discriminación: cuando el Estado decide establecer distinciones normativas a partir de categorías prohibidas a priori (por ejemplo sexo, color, raza, religión), la ley se presume inválida y corresponde al Estado la demostración estricta de la necesidad y racionalidad de la distinción (36).

IX. Conclusiones
Las sociedades se caracterizan por la distribución desigual de los bienes materiales y simbólicos. Durante siglos esta desigualdad fue considerada como algo dado por la naturaleza.
A partir del siglo XVII se pensó que los seres humanos nacían iguales, lo que a la postre originó que se responsabilizara al Estado por el mantenimiento de ciertas desigualdades.
Con la llegada del constitucionalismo social los trabajadores que no son propietarios de los medios de producción van a ser compensados con el acceso a la salud pública, a la educación estatal, a una vivienda digna, etcétera.
Por eso puede decirse que la historia del nacimiento de los Estados Sociales es la historia de la transformación de la ayuda a los pobres, motivada en la caridad y en la discrecionalidad de la autoridad pública, en beneficios concretos que corresponden a derechos individuales de los ciudadanos.
La consagración de los derechos sociales representa el derecho de todos a vivir como seres civilizados de acuerdo con los niveles predominantes en la sociedad y a compartir esa herencia.
Hablamos de un Estado que se responsabiliza por la procura existencial del ser humano buscando crear las condiciones para el adecuado despliegue de sus potencialidades (37).
Esta noción de Estado Social es elegida para diseñar la estructura de la ley fundamental porteña. Hemos visto que las “Políticas Especiales” consagradas en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires constituyen una enunciación implícita de derechos. Todo reconocimiento de derechos comprende un complejo de prestaciones negativas y positivas. Por ejemplo, desde la obligación negativa de no empeorar el estado de salud de la población, hasta la obligación consistente en disponer de fondos públicos para cumplir con el contenido positivo de ese derecho.
En este orden de ideas los subsidios por desempleo, o los programas alimentarios, son prestaciones que ofrece el Estado a los ciudadanos para atenuar las desigualdades sociales que representan un obstáculo para cumplir con los niveles mínimos fijados en el programa diseñado por el constituyente de nuestra Ciudad.
Las políticas neoliberales de ajustes estructurales, que comprendieron la reforma estatal y las privatizaciones, tuvieron como consecuencia el desempleo de millones de personas y al mismo tiempo el abandono de servicios básicos desde el Estado, como salud, educación y vivienda.
En este contexto de gran injerencia del poder económico en el ámbito de lo público es fundamental contar con herramientas que tornen efectiva la realización de los derechos sociales.
Los derechos consagrados, en caso de no ser cumplidos de manera espontánea, deben tener un instrumento procesal que posibilite el acceso a la justicia. Es necesario un sistema garantista que provea las vías apropiadas para que tanto la Constitución como los instrumentos de derechos humanos sean invocables ante los tribunales y exigibles por éstos.
La justiciabilidad de los derechos sociales forma parte de la lucha por una mejor calidad de vida. Todos los derechos tienen una dimensión, aunque sea mínima, en virtud de la cual se puede peticionar ante la justicia su reconocimiento y postular su indivisibilidad e interdependencia.
Los gobernantes no pueden decidir libremente si darán cumplimiento a sus obligaciones. Todos y cada uno de los funcionarios que desempeñan tareas de gobierno tienen que cumplir y aplicar la Constitución en el ámbito de sus funciones. En caso contrario se torna indispensable algún tipo de mecanismo para que se logre su cumplimiento. Este control sitúa a los jueces en la tarea de suplir una omisión de algunos de los órganos del Estado.
La posibilidad de plantear judicialmente las violaciones de las obligaciones del Estado por asegurar discriminatoriamente derechos tales como la salud, la vivienda o la educación es una vía para lograr la efectiva vigencia de estos derechos. La totalidad del texto constitucional, y los instrumentos de derechos humanos, son invocables ante los tribunales y aplicables por éstos si se verifican sus condiciones de justiciabilidad.
La hora actual necesita de un Poder Judicial integrado por jueces independientes respecto de las presiones de los restantes poderes, de los partidos políticos, o de los grandes grupos económicos. Se espera que los magistrados sean sujetos profundamente consustanciados con la mejora de la calidad de vida, con la plena vigencia de los derechos de las personas y con su comunidad.
En la década anterior nuestra sociedad aceptó que para que algunos viviéramos bien otros carecieran de las condiciones mínimas de subsistencia, por eso hoy se espera que seamos sensibles con la realidad que nos toca vivir y aceptemos colaborar con parte de nuestro patrimonio para sufragar el costo de las políticas públicas de inclusión social. El Estado debe ser el garante del derecho al desarrollo de la población y por eso le compete la protección de los grupos vulnerables de la sociedad.
En otras palabras, es cierto que la posibilidad de materializar los derechos sociales depende principalmente de la voluntad política de los gobernantes, pero también depende de la encarnadura que tiene este programa social en la sociedad. Cada uno de nosotros debe ser fiel custodio de la Constitución y defensor a ultranza de los principios que surgen de los instrumentos de derechos humanos.
Las cláusulas sociales sólo son reglas de juego que no aseguran la garantía de su cumplimiento, salvo que se considere que la garantía de su ejecución es una herramienta de lucha para hacerlos realidad.
Todas las personas tienen derecho a vivir, a recibir una educación, a una óptima calidad de vida, a no ser discriminados a trabajar. Como integrantes de la humanidad comparten un atributo específico que es la dignidad y en conjunto gozan de los mismos derechos. Claro que la existencia real de cada uno de los derechos sólo se da en la medida en que se gozan, se reconocen y se respetan los restantes derechos.
No hay libertad sin condiciones de existencia mínimas aseguradas, ya que no es posible concebir la libertad sin la cobertura de la necesidad. Una sociedad que tolera la exclusión de la mitad de su población no es sustentable a futuro.-



Notas

(1) Ziulu, Adolfo Gabino, Derecho Constitucional, Tomo I, Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 320.
(2) Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, Comentada y concordada, La Ley, Avellaneda, Pcia. Bs. As., 2001, p. 778.
(3) Jiménez, Eduardo Pablo, Derecho Constitucional Argentino, Tomo I, Ediar, Bs. As., 2000, p. 75.
(4) A. 2652. XXXVIII. “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688”, considerando 10, resuelto el 21/9/04.
(5) Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales, en la obra colectiva “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales”, Compiladores: Martín Abregú y Christian Courtis, Cels, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 286.
(6) Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, ob. cit. en nota 5, ps. 289/92.
(7) Ferreyra, Raúl Gustavo, Los valores en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en la obra colectiva “Los valores en la Constitución Argentina”, Coordinadores: Germán J. Bidart Campos y Andrés Gil Domínguez, Ediar, Buenos Aires, 1999, p. 414.
(8) Fallos : 316 : 1669.
(9) Fallos : 315 : 1492.
(10) Fallos : 318 : 514.
(11) PIDESC, Suplementos Universitarios La Ley, LL, Avellaneda, Pcia. Bs. As., 2004, p. 101.
(12) CESCR, Observación General N° 3, punto 2.
(13) Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, ob. cit. en nota 5, p. 328.
(14) CESCR, Observación General N° 4, punto 13.
(15) CESCR, Observación General N° 1, puntos 3 y 4.
(16) CESCR, Observación General N° 4, punto 8, a.
(17) Expte. n° 1561/02 “Ramallo, Beatriz y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado Expte. nº 1548/02 “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado”, 1º de noviembre de 2002.- Expte. n° 1607/02 “Ríos Alvarez, Gualberto Felipe c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado, expte. nº 1604/02 “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado”, 1º de noviembre de 2002.- Expte. n° 1650/02 “Ortíz, Rubén Oscar c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, 1º de noviembre de 2002.- Expte. n° 1918/02 “Báez, Elsa Esther c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, 19 de febrero de 2003.- Expte. n° 1942/02 “Victoriano, Silvana K. y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, 19 de febrero de 2003.- Expte. n° 2172/03 “Díaz Nora, Mabel y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, 21 de mayo de 2003.- Expte. n° 2282/03 “Jasmín, José Alberto y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, 1 de octubre de 2003.- Expte. n° 2438/03 “Aquino, Graciela Noemí y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, 17 de octubre de 2003.
(18) Expte. n° 2564/03 “Hotel Corrientes (Domingo Martín – Antonio Edgardo Messia) c/ GCBA (Subsecretaría de Acción Social) s/ cobro de pesos s/ recurso de apelación ordinario concedido” y su acumulado expte. n° 2565/03 “Hotel Corrientes (Domingo Martín – Antonio Edgardo Messia) c/ GCBA (Subsecretaría de Acción Social) s/ cobro de pesos s/ recurso de apelación ordinario concedido”, del 26 de mayo de 2004.
(19) Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, ob. cit. en nota 5, p. 299.
(20) Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, ob. cit. en nota 5, p. 328.
(21) CESCR, Observación General N° 3, punto 10.
(22) Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, ob. cit. en nota 5, ps. 332/3.
(23) CESCR, Observación General N° 3, punto 10.
(24) CESCR, Observación General N° 3, punto 10.
(25) CESCR, Observación General N° 3, punto 11.
(26) Expte. n° 869/01 “Pérez, Víctor Gustavo y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo (y su acumulado expte. n° 870/01)”, del 21 de junio de 2001, beneficiarios del programa “Buenos Aires Presente”.
(27) Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, ob. cit. en nota 5, ps. 296/7.
(28) Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, ob. cit. en nota 5, ps. 334/5.
(29) C.A.D.H., Suplementos Universitarios La Ley, LL, Avellaneda, Pcia. Bs. As., 2004, ps. 83/4.
(30) Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, ob. cit. en nota 5, p. 335.
(31) Fallo citado en nota 4, considerando 10.
(32) Ekmekdjian, Miguel Angel, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo III, Depalma, Buenos Aires, 1995, p.65.
(33) Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, ob. cit. en nota 5, p. 337.
(34) Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, ob. cit. en nota 5, ps. 340/2.
(35) Treacy, Guillermo F., Las medidas de acción afirmativa y el control judicial en materia de igualdad, en la obra colectiva “Colección de Análisis Jurisprudencial, Derecho Constitucional”, Dalla Via, Alberto Ricardo, La Ley, Avellaneda, Pcia. Bs. As., 2002, p. 727.
(36) Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, ob. cit. en nota 5, p. 343.
(37) Rajland, Beatriz, Los valores en el constitucionalismo social, en la obra colectiva citada en nota 7, p. 188.