LECCIONES DE ELEMENTOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL
NOCIONES GENERALES. ESTADO. CONSTITUCIÓN. SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL. PODER CONSTITUYENTE. FORMA REPRESENTATIVA REPUBLICANA Y FEDERAL. FEDERALISMO. LIBERTAD E IGUALDAD. PODER DE POLÍCIA


PRESENTACIÓN

En este camino, es nuestro propósito buscar una verdad segura, una verdad que escape a todo tipo de duda.
Para encontrar esa verdad nos vamos a valer de un método que oficiará de brújula en nuestro camino.
La aplicación de este método será fundamental porque nos va a permitir distinguir verdades precarias o engañosas de la verdad sólida, la verdad sin fisuras.

La búsqueda de la verdad tiene que ver con un rasgo de la modernidad: la actitud crítica o el también llamado tribunal de la razón.
Este tribunal representa un vínculo entre el orden del conocimiento y el orden de lo jurídico. Es un juicio, no en el sentido jurídico estrictamente, sino que el término “juicio” lo utilizamos para designar un razonamiento, ya que la verificación de una verdad para ser aceptada como tal, requiere de parte del pensamiento un examen, un juicio intelectual, un análisis por parte de la razón.
Para aceptar algo como verdad, vamos a recurrir al análisis de la razón y el poder de fundamentación lógica, la actitud crítica nos dice que la verdad para ser aceptada tiene que ser una verdad lógicamente fundamentada, racionalmente demostrada.

En cambio, lo acrítico supone cierta debilidad porque nos invita a la pasividad, en cuanto lleva a esterilizar el desarrollo del cuestionamiento racional; el pensamiento en cambio responde de manera activa planteando nuevos interrogantes, porque el pensamiento no acepta una verdad por mera tradición, simplemente por una cuestión heredada. El pensamiento y la razón son activos porque pretenden construir el mundo.
El rol activo y creador va a ser medular en la teoría del conocimiento. Para nosotros son los principios corroborados por la ciencia del derecho constitucional.

En síntesis, la verdad siempre exige argumentación y un control por parte del pensamiento.
La verdad que después de pasar por la crítica intelectual sigue siendo sólida, se revela como una verdad que tiene argumentos que la avalan.

Sigamos por lo que sería el camino mismo, pensemos que en el recorrido pasamos por territorios brumosos donde la visión no es clara, no sabemos donde realmente estamos situados y queremos llegar a una situación clara y transparente, una situación que se alcanza desde la cumbre de una montaña, una montaña que se eleva del manto de brumas y que absorbe o refleja la luz clara de una verdad sólida. La verdad de la Constitución, desde la cual está armado todo el sistema jurídico.

La Constitución es la norma suprema y obliga al derecho creado, a seguir sus pautas fundamentales.

Estamos entonces en un terreno en principio incierto y brumoso, un terreno dominado por el orden de lo nebuloso, denso u oscuro, con una geografía pantanosa y azotada por plagas, con muchos interrogantes y angustias que nos tientan a abandonar el esfuerzo y encontrar un atajo que nos salve.
Sin embargo, para los que quieran ascender y no conformarse con la neblina que nos impone el terreno anegadizo de la geografía actual les ofrecemos una brújula que será nuestro norte y que nos servirá de guía para no extraviarnos en el camino. Ese camino tendrá momentos de avance más fácil y otros donde la traza del sendero es difusa o tendremos que escalar y nos faltará el aire, pero sabemos que en la cumbre está la verdad que buscamos.

Teniendo claro nuestro hilo conductor podemos ahora iniciar nuestro camino recordando cuál es el concepto de Estado.

Para ello podemos recurrir a una comparación antropomórfica. Fijémonos cómo estamos organizados nosotros mismos, cómo están ensambladas nuestras extremidades, nuestros brazos, y cómo se forma lo que llamamos nuestro cuerpo. Pensemos cómo se dirigen nuestras acciones.

Ahora traslademos nuestra imaginación para pensar el todo, la idea de la organización política que contiene a gobernantes y gobernados con el manto de un proyecto común.
Así como cada uno de nosotros tiene un proyecto individual que está nutrido por valores e ideas fuertes, la organización política tiene un proyecto que contiene ideas fuerza que están explicitadas en nuestro Preámbulo.
Constituir la unión nacional
Consolidar la paz interior
Proveer a la defensa común
Promover el bienestar general
Afianzar la justicia
Asegurar los beneficios de la libertad

Esas ideas constituyen el objeto de la Nación Argentina, sino se realizan en el presente, se concretarán en el futuro.

Con esas ideas se constituyó nuestro Estado. El Estado es una relación entre los hombres, no es una cosa como un territorio o una porción de océano. Digamos con más precisión que el territorio es uno de los elementos de esa entelequia jurídica que denominamos Estado. Ya analizaremos esos elementos, que los podemos comparar con las partes que forman nuestro cuerpo humano.

El Estado, esa relación entre los hombres, refleja una relación particular por la cual el derecho de mandar es independiente de la persona que manda.
¿En qué se funda ese derecho de mandar? O ¿Por qué los obedientes obedecen?
¿Por qué los obedientes que son mayoría aceptan las decisiones de la minoría?

La desigualdad de que pocos gobiernen a muchos se justifica en la creencia de esos muchos.
¿En qué creen? En las reglas de juego y los valores básicos de la sociedad, esos valores que organizaron el Estado y que contienen las ideas fuerza de nuestro proyecto.
Quiere decir que el cuerpo colectivo que es el Estado tiene reglas aceptadas por todos nosotros, y son aceptadas porque creemos en la bondad de ellas.
Esa creencia legitima los órganos del Estado. Esos órganos ejercer el poder.

¿Qué es el poder? Poder es la capacidad de determinar la conducta de otro.
Hablamos del género poder, pero en nuestra materia nos vamos a referir a una especie de ese género poder, el poder político.
Poder Político es la capacidad de determinar la conducta de otros, ¿quiénes son esos otros? Son los ciudadanos o sea los integrantes de la comunidad política, las partes del cuerpo colectivo que denominamos Estado.

Como vimos en el ejercicio del poder se verifica una relación intersubjetiva, o sea una relación entre sujetos, una relación por la cual unos mandan y otros obedecen.
Ya mismo podemos identificar a los sujetos del poder, unos son los detentadores del poder (los gobernantes), los otros son los destinatarios del poder (los gobernados).

En esa relación podemos observar que el poder además de no ser una cosa, tampoco es una relación estable o consolidada.
El poder político tampoco es estable, está montado sobre una relación de fuerzas que cambia todos los días.

Cuando decimos que el poder es una relación, ya a esta altura tenemos que advertir que para realizarse necesita una voluntad que lo haga efectivo.
Necesita de una fuerza humana que lo realice.

Volvamos a la relación antropomórfica. Así como para realizar ese poder individual que, con base en una suerte de temor reverencial, determina que el alumno obedezca la voz del profesor, así también el todo, el Estado, necesita que los órganos del Estado hagan funcionar ese poder, lo ejerzan.
Ya mismo podemos definir a los gobernantes como el conjunto de individuos u órganos que ejercen el poder político.


NOCIONES GENERALES

Veremos la concepción de Estado y aparato estatal según la visión de Guillermo O’ Donnell.
El entramado fundamental de una sociedad capitalista son sus relaciones de producción. Éstas son relaciones desiguales establecidas en una fundamental célula de la sociedad: el proceso y lugar de trabajo.

En esta visión el Estado es una parte o un aspecto de dicha relación social.
Aunque la relación social aparece ante la conciencia ordinaria como puramente económica, un examen más atento muestra que también está constituida por otros aspectos. Uno de ellos es la garantía coactiva que dicha relación contiene para su vigencia y reproducción. El Estado es el aspecto de dicha relación que pone esa garantía.

El Estado es también organizador de las relaciones capitalistas.
El Estado es garante y organizador de esas relaciones sociales y de la dominación que ellas concretan. Esto implica que el Estado no es garante de la burguesía, sino del conjunto de la relación que establece a esta clase como clase dominante. No es un Estado de la burguesía: es un Estado capitalista.

Esto entraña que, en tanto el Estado garantiza y organiza la vigencia de las relaciones sociales, es garante y organizador de las clases que se enlazan en esa relación. Esto incluye a las clases dominadas, aunque su garantía de éstas sea en el sentido de reponerlas, o reproducirlas, como clases dominadas.

La conciencia ordinaria –no crítica- cree ver en las instituciones estatales el alfa y omega. La consecuencia de no captar la realidad profunda es no percibirlas como dominación.
La apariencia fetichizada del Estado-aparato frente a los sujetos sociales le hace aparecer como un tercero externo a las relaciones sociales fundamentales entre aquellos sujetos, a pesar de que el Estado es constitutivamente parte de dichas relaciones.

Esa apariencia de externalidad sustenta la posibilidad del Estado de constituirse en organizador de la sociedad capitalista. Es sobre esta base que el aparato estatal se proclama custodio y agente del interés general.

En general cuando se habla de crisis, se alude a una noción ambigua y genérica sin precisar si se trata de una crisis económica, política o de régimen. El aparato conceptual elaborado por O’ Donnell puede utilizarse para determinarla ya que brinda una tipología de las crisis.

1. Un primer nivel de crisis es la inestabilidad política: desfiles de altos funcionarios, incluso presidentes, obligados a dejar sus cargos antes de los lapsos institucionalmente previstos. Esta es una crisis de gobierno.
2. Un segundo nivel es el de crisis de régimen. Esto es, la existencia de grupos que tienen la pretensión de instaurar divergentes criterios de representación y canales de acceso a esos roles.
3. Un tercer tipo, la crisis política es aquella en que grupos, partidos, movimientos y personal gubernamental realizan interpelaciones a clases o sectores sociales para establecer identidades colectivas conflictivas con las ya establecidas en la escena política. Esto implica la emergencia de un nuevo sujeto colectivo en la arena política.
4. Otra es una crisis de acumulación. Ella resulta de acciones de clases subordinadas que son percibidas por las clases dominantes como obstaculizando sistemáticamente un funcionamiento de la economía, y una tasa y regularidad de acumulación de capital definidas por éstas como satisfactorias.
5. Quizás la más profunda crisis es la de dominación celular. Es una crisis del fundamento de la sociedad, incluyendo al Estado. Se trata de la aparición de comportamientos de clases subordinadas que ya no se ajustan a la reproducción de las relaciones sociales. Las clases subordinadas no dan por irrefutable la pretensión de la burguesía de decidir la organización del proceso de trabajo, apropiarse del excedente económico generado y resolver el destino de dichos excedentes.
6. La crisis de dominación puede combinarse con crisis de gobierno, de régimen y de acumulación. No se pretende aquí la recomposición del orden social, sino la instauración de uno nuevo.
7. Otra posibilidad es la implicada por intentos armados de despojar a las instituciones estatales de su supremacía de poder coactivo sobre el territorio que delimitan.


ESTADO. Aspecto social y jurídico

En la vida de una comunidad hay ciertos hechos que necesitan cumplirse todos los días y a todas horas.
Hoy lo mismo que hace miles de años el hombre necesita: comer, alojarse bajo un techo, vestirse, etcétera.

En síntesis, el hombre tiene determinadas necesidades, y para satisfacerlas tiene que producir sus medios de vida.
La acción de satisfacerlas crea nuevas necesidades.
El hombre renueva su propia vida, y así nace la familia, que también tiene necesidades. Para satisfacerlas se crean nuevas necesidades. La satisfacción de ellas crea un modo de cooperación entre los hombres, y esta forma de intervención constituyen las relaciones sociales. El conjunto de relaciones sociales determinan el Estado.

El Estado es una asociación de personas. Este es el aspecto social del Estado. Esta entelequia está constituida por determinadas relaciones que sencillamente se podrían resumir como las actividades que realizan los hombres para dar satisfacción a sus necesidades. Para la organización de esas actividades algunos hombres cuentan con los medios de producción y otros solamente cuentan con su fuerza de trabajo. A los primeros lo denominamos la clase dominante, a los demás la clase subalterna.

Pero el Estado también tiene un aspecto jurídico.
Esa colectividad social que absorve a todos los elementos que la integran adquiere vida propia, se convierte en un sujeto distinto de las partes la componen. Es una corporación o persona jurídica que puede gozar de derechos y contraer obligaciones. El Estado es sujeto de derechos y deberes.

El Estado está compuesto por los gobernantes y los gobernados. Los primeros son los detentadores del poder, mientras que los segundos son los destinatarios del poder.
¿Cómo ejercen el poder los gobernantes?
Para ejercer el poder operan con un sistema de normas. Esas normas o reglas son fabricadas por el mismo Estado para regir las relaciones sociales de esa colectividad política. Es un sistema de normas fabricadas por los hombres para regir las relaciones sociales de una colectividad política en un cierto lugar y en una determinada época. Ese conjunto de reglas se denomina ordenamiento jurídico positivo.

Esas reglas son vínculos que ordenan jurídicamente a la comunidad y el propio Estado se obliga a cumplirlas.

A través de esas normas el poder se reglamenta, se disciplina, se organiza. Todo Estado necesita de un derecho fundamental que lo ordene. El Estado está ordenado, está constituido cuando tiene una Constitución.

Justamente el término “Constitución” proviene del latín “constitutio” que significa: establecer, regular, constituir, reglar.
¿Qué regula la Constitución?, la convivencia social y las funciones del poder.

Todo grupo humano necesita de un reglamento de convivencia. Toda organización social tiene un para qué y un por qué. Estos son los objetivos que dan forma a esa organización social.

Estos objetivos están asentados en valores compartidos por la sociedad.
La Constitución es un acuerdo entre todos los miembros de la sociedad, y entre la sociedad y el Estado.

El acuerdo se hace en base a esas finalidades compartidas por todos.

La Constitución es la verdad suprema, es el marco jurídico referencial que debe ser acatado por todas las ramas del derecho.

La Constitución establece los principios que debe seguir un gobierno democrático. Las pautas fundamentales, pero no establece toda la legislación del país. Existen innumerables normas acerca de aspectos específicos, pero ninguna de ellas puede contradecir lo escrito en la Constitución.

Cualquier norma quedará anulada o mejor dicho no tendrá efecto jurídico si se demuestra que es inconstitucional.

Para seguir avanzando en el camino, necesitamos saber cuál es la premisa básica que el constituyente tuvo en cuenta para formular todo el sistema. Como la Constitución está en la cúspide de la pirámide jurídica, si conocemos estos principios organizativos descubriremos también los mandatos que deben realizar el resto de las disciplinas jurídicas.

Es como llegar a un punto alto desde donde divisamos todo el ordenamiento jurídico.
Todo el derecho que está por debajo de la Constitución le está subordinado.

Apelemos al método de la observación directa. En toda sociedad existen dos elementos observables: la autoridad y la libertad de los hombres.

El constituyente quiere coordinar estos elementos, pero su elección no es neutral. Elige tutelar el valor libertad.

Esta elección obedece a que la libertad es el bien supremo del hombre. El hombre lucha por recuperar la libertad cuando la ha perdido, lucha por conservarla y lucha por ampliar su libertad en su vida diaria.

Podría decirse que el constitucionalismo es la historia de la lucha del hombre por su libertad.


En la medida que crece el poder disminuye la libertad.

La Constitución ha sido creada para defender los espacios de libertad del hombre.
El constituyente coloca a la persona en el centro de la organización política.
El individuo es el fin, el Estado es un medio para cumplir las finalidades de la organización política.
Ahora que hemos accedido a la clave de bóveda del sistema jurídico que rige nuestra comunidad, debemos descubrir cómo defiende la libertad el constituyente. Digamos que la defiende de distintas maneras, en forma directa e indirecta.

Consagra los derechos fundamentales de los integrantes de la comunidad y aplica el principio de división de poderes para asegurar el ejercicio de las libertades del hombre.

Veamos este punto con mayor detenimiento, el contenido del derecho constitucional tiene dos ámbitos: el ámbito de las personas físicas y el de las personas jurídicas.

Ámbito de las personas jurídicas: El constituyente quiere que la persona se instale en la organización política con un status acorde a su dignidad, por eso le reconoce capacidad de derecho. En este ámbito rige la regla de la capacidad que está enunciada en el artículo 15. En la Nación Argentina no hay esclavos. Si niega la incapacidad absoluta de derecho se deduce que todo hombre es persona. Quiere decir que las personas físicas tienen capacidad para hacer todo aquello que no está prohibido.

Ámbito de las personas jurídicas: Aquí el constituyente utiliza la regla de la competencia, o sea que las personas jurídicas son competentes o pueden hacer sólo aquello que está expresamente autorizado en la norma.
Aquí el constituyente distribuye las funciones del poder para resguardar indirectamente el valor libertad.

Dijimos que el constituyente eligió el valor libertad para organizar el sistema jurídico. Por eso exige que las restricciones a la libertad estén expresamente autorizadas en normas.

Para esto enuncia el principio de legalidad en la segunda parte del artículo 19: nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda.
Esto responde al principio de despersonalización del poder en el Estado de Derecho.
El poder es ejercido por hombres, pero esos hombres se tienen que ajustar al orden jurídico. Así no gobiernan los hombres sino la ley. Si gobierna la ley y no los hombres es porque se presupone que el contenido de la ley proviene de un sistema de valores.
La obediencia de los individuos se funda en la creencia racional que los gobernantes mandan en nombre de la ley (es el llamado gobierno de la ley).

La otra consecuencia es que la ley predetermina las conductas. Los hombres conocen lo prohibido y quedan exentos de decisiones sorpresivas. Esto hace al valor previsibilidad.


CONSTITUCIÓN

Las normas del ordenamiento jurídico son vínculos. Estos vínculos son formalizados en instrumentos escritos.
La Constitución es un documento legal escrito, que denominamos Constitución Formal.
La Constitución Formal (el “librito”) es un concepto puro expresado en una hoja de papel. Ese concepto se derrama en un conjunto de disposiciones, es el articulado constitucional. Es la Constitución jurídica o normativa.
Las normas pertenecen al reino del deber ser.
Si quiero saber, quién debe ejercer el poder, busco en la Constitución y encuentro en artículo 87 las calidades necesarias para ejercer la primera magistratura, cuáles son las condiciones para ser presidente de la Nación.

Pero si queremos saber quién ejerce el poder realmente, pasamos al ámbito de las conductas, de los hechos. No estamos trabajando con normas, sino que nos encontramos en el mundo real, que tiene parcelas sociales, económicas, políticas, estamos en el ámbito del ser y hablamos de la Constitución real o material.
Nos referimos a la práctica constitucional, a la vigencia de nuestra verdad segura, a las relaciones reales de poder.

Dentro de las acepciones o sentidos del término “Constitución” podemos hacer mayores precisiones.
Cuando decimos que existe el ámbito de las normas, el ámbito del deber ser, aquí se pueden hacer dos interpretaciones. El sentido estricto y el sentido amplio.
La Constitución normativa admite dos interpretaciones:
La Constitución normativa en sentido estricto: Es la Constitución escrita, es el texto constitucional, el conjunto de artículos y cláusulas incluidos en el documento legal llamado “Constitución”.

El conjunto de reglas que organizan la estructura del Estado no se agota en la Constitución, sino que también se encuentran en normas inferiores. Son leyes que organizan el funcionamiento de los poderes, por ejemplo la ley de ministerios, la ley orgánica del Poder Judicial, la ley de acefalía del ejecutivo, el código electoral, etc. Son todas disposiciones que posibilitan la actuación del Estado y que por ello tienen naturaleza constitucional, por eso se dice que integra el ámbito de la Constitución normativa en sentido amplio.

También el derecho judicial, o el derecho consuetudinario, impuesto como regla sustitutiva o complementaria de la Constitución puede tener naturaleza constitucional.

Como ejemplo de derecho consuetudinario que tiene naturaleza constitucional veamos el artículo 30 de nuestra Constitución. El mismo habilita un mecanismo para reformar la Constitución pero no prevé como se designará la Convención que tiene a su cargo la reforma constitucional. Por derecho consuetudinario los miembros se eligen de la misma forma que los diputados, en forma directa y proporcional a la población. La primera vez se adoptó esta forma y se siguió repitiendo esta conducta en forma pacífica.

Buscando un ejemplo de derecho judicial que tiene naturaleza constitucional, leamos el artículo 109. Entendemos rápidamente que asigna la función jurisdiccional al Poder Judicial de la Nación. Sin embargo, el fallo Fernández Arias c/ Poggio, en la década del 60 crea la llamada jurisdicción administrativa, que significa el otorgamiento de funciones jurisdiccionales a tribunales administrativos.
El fallo, que implica una regla sustitutiva de lo dispuesto en el artículo 109, fija dos condiciones para crear funciones jurisdiccionales a una parte de la administración: la resolución administrativa no puede resolver definitivamente los hechos y el derecho controvertido y, por lo tanto, los litigantes pueden interponer recursos ante los tribunales judiciales.

La experiencia jurídica, a la que estamos accediendo en este camino iniciático, no se integra sólo con normas escritas o normas no escritas. Pero a este conjunto normativo, o reino del deber ser, hay que agregarle los hechos, es el campo fáctico, o el ámbito de la Constitución real.
Es la suma de los factores reales de poder que rigen en el país. Es la estructura efectiva de la sociedad, con las relaciones de mando, pero también con las de desobediencia, con sus poderes de derecho, pero también con los de hecho.
La Constitución real alude a la composición empírica de cualquier comunidad.

Sigamos en el camino del conocimiento jurídico. La experiencia jurídica se integra con normas, escritas y no escritas, y con hechos. Pero las normas y los hechos son enjuiciados por valores. Hablamos del valor bien común, verdad, felicidad.
En este ámbito nos referimos al mejor tipo de sistema atendiendo los valores jurídicos políticos que están sintetizados en el valor justicia.
Es la Constitución mejor posible para un Estado según la escala de valores y los medios que posee esa comunidad.

Sinteticemos:
En el primer ámbito, el de la Constitución normativa (sentido estricto y amplio) estamos en el nivel del deber ser; en el segundo nos hallamos en el campo del ser, de los hechos de las conductas, de la práctica constitucional; y en el tercero ingresamos en el ámbito de los valores o deber ser axiológico.

El primer ámbito nos dice como debe ser nuestra Constitución, el segundo cómo es y el último como debería ser.


SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

Vamos ahora a seguir por el camino mismo. Queremos saber cómo la verdad suprema se defiende de los ataques que eventualmente puede sufrir en este derrotero que denominamos el camino.
Por ahora diremos que se defiende sola, y esto tiene que ver con el principio de supremacía constitucional.
La Constitución es la norma suprema, es la ley suprema y en esta afirmación enunciamos el principio de supremacía constitucional.

La Constitución es la norma fundante del ordenamiento jurídico y es, al mismo tiempo, razón de validez del mismo.

Las figuras pueden variar pero el concepto es el mismo. La Constitución es la norma suprema, todos los actos que se dicten en su consecuencia tienen que ajustarse a ella. Este, que el principio de supremacía constitucional, está formalmente enunciado en el artículo 31.

Trabajemos, ahora, con la imagen de la pirámide jurídica.

En el vértice de la pirámide se halla la Constitución y desde ese lugar dispone en qué lugar o escalón se ubican los distintos productos normativos.
Si miramos el conjunto jurídico desde es punto alto, nos damos cuenta que un tratado no puede contradecir lo dispuesto en un artículo constitucional.
También, desde este punto alto, vemos que una ley federal no puede lesionar lo que dice un tratado y mucho menos lo normado en la Constitución.
En este orden de ideas, podemos comprender que un decreto no puede contradecir ni a la ley, ni al tratado, ni a la Constitución.

En esta rápida recorrida observamos que cuanto más inferior es el producto normativo, más condiciones tiene que cumplir para que lo consideremos válido.
Cualquier producto normativo, es válido si está subordinado a la Constitución, a la ley madre. Podemos ver que los distintos productos normativos están ligados por distintos eslabones que lo comunican con la norma madre.

¿Qué sucede si uno de estos eslabones se rompe? Rápidamente nos damos cuenta que se produce un defecto en el sistema jurídico, porque el producto queda desanclado de la norma que le da validez, que ha normado cómo tiene que ser producido y por quién.

Este defecto se llama inconstitucionalidad. Para determinar esta inconstitucionalidad se deberá efectuar, en un proceso, un juicio comparativo que consiste en confrontar la norma en examen con las disposiciones constitucionales.
Si la norma se ajusta a la Constitución es válida y aplicable al caso en cuestión.
Si la norma lesiona alguna disposición constitucional, no es válida y no es aplicable al caso.

El juicio comparativo se denomina control de constitucionalidad y la descalificación de la norma inválida se llama declaración de inconstitucionalidad.

Veamos nuevamente este tema, el principio de supremacía constitucional que me dice que la Constitución es la norma suprema es importante, pero necesita un mecanismo, que se denomina control de constitucionalidad, que lo haga efectivo. Ese control materializa el principio de supremacía constitucionalidad porque permite sacar una manzana contaminada de un cajón de manzanas que estamos sometiendo a un control de calidad, por ejemplo.
Esa declaración de inconstitucionalidad que anestesia jurídicamente una norma o la declara inaplicable al caso en cuestión, Kelsen lo asimila a la acción de un legislador negativo.
El legislador positivo es el que pone la norma en el sistema jurídico. En cambio, el juez que declara la inconstitucionalidad de la norma, obra como un legislador negativo que no aplica la norma al caso en cuestión.

El control de constitucionalidad tiene antecedentes remotos. En 1610, en Inglaterra, el Dr. Bonham fue sancionado por el Colegio Médico por haber infringido una de sus disposiciones.
Sin embargo, el Juez Coke se dio cuenta que del producido por la multa, mitad era para la Corona y el resto para el mismo Colegio Médico. De manera que el Colegio oficiaba de juez y parte. Esto lesionaba un precedente de derecho consolidado en el sistema jurídico.
Si bien no hay declaración de inconstitucionalidad, el juez después de haber comparado la norma que impuso la multa con los precedentes de derecho del sistema, no aplicó la multa, porque si lo hacía violaba los precedentes que organizaban todo el sistema.

En 1803, en el caso Marbury vs. Madison, el juez también declaró inaplicable una ley que ampliaba las competencias judiciales atribuidas en la Constitución. Igual que en el caso anterior, si aplicaba la ley violaba la ley superior porque es la Constitución la que asigna las distintas competencias a los poderes constituidos.

El control de constitucionalidad se puede organizar de distintas maneras y esas maneras reflejan distintas concepciones sobre la misma capacidad de anular normas jurídicas.
Se puede estudiar, en el derecho comparado, este tema analizando el sistema de control de constitucionalidad en cuanto al órgano que debe realizarlo, en cuanto al modo de promoverlo y en cuanto a sus efectos.

En cuanto al órgano que tiene previsto realizar este control, encontramos básicamente dos sistemas, el político y el judicial.
El político proviene de Francia y considera que los legisladores tienen depositada primigeniamente el principio de soberanía popular. Por eso, no serán los jueces quienes podrán anular una norma o acto del poder político, sino un órgano político que puede depender del mismo legislativo o de la administración.
El sistema judicial, proviene de EE.UU., básicamente a partir del fallo Marbury vs. Madison en donde se asigna esta capacidad, tan particular como lo es el control de constitucionalidad, a los jueces.

El sistema judicial se subdivide en un control judicial concentrado y otro difuso. En el concentrado el control de constitucionalidad se concentra en la Corte o en una sala de la misma. Por lo tanto si el juez en el proceso que está decidiendo recibe una cuestión constitucional va a elevar el expediente a ese órgano judicial que tiene la capacidad de pronunciarse sobre el control de constitucionalidad.
En cambio, en el sistema judicial difuso, ese control se difumina o dispersa sobre todos los jueces. Todos y cada uno de los jueces tiene la capacidad de realizar el control de constitucionalidad.

También existen los sistemas mixtos, que los podríamos resumir en una división de competencias: para cuestiones trascendentes es un órgano concentrado el que va a realizar el control de constitucionalidad, para las demás cuestiones cualquier juez puede hacer ese control.

En cuanto al modo de promover el control de constitucionalidad encontramos al directo y al indirecto. Cuando el modo elegido es el directo, la declaración de inconstitucionalidad se puede solicitar directamente. En cambio, cuando el modo es indirecto, la inconstitucionalidad se pide como excepción o defensa. Por ejemplo, si por una norma el decano impide la realización de marchas de protesta. Vamos a impugnar esa norma, pidiendo la autorización de una marcha para un día y hora determinada, justificando esta petición en la violación de la norma de la libertad expresiva consagrada en el artículo 14 de la Constitución Nacional. Vemos que, en este caso, la declaración de inconstitucionalidad de la norma es consecuencia del planteo indirecto realizado.

En lo que hace a los efectos, hallamos dos: inter partes y erga omnes. Cuando el efecto es inter partes, la sentencia judicial sólo afecta a las partes del proceso. En cambio, cuando es erga omnes, el efecto se extiende al resto de las personas comprendidas por la norma declarada inconstitucional.

Por lo general, encontramos el modo directo de promover el control de constitucionalidad junto con los efectos generales o erga omnes de la sentencia.
En cambio en el sistema federal argentino, el modo de promover el control es indirecto y los efectos de la sentencia rigen para las partes solamente.


PODER CONSTITUYENTE

Vamos a proseguir con nuestro camino de acceso al conocimiento del derecho constitucional. En el avance, surge en el mismo terreno un tema de gran importancia.
¿Cuál es el poder o entidad con suficiente energía como para constituir al Estado?
El poder constituyente es el poder que constituye o establece al Estado.

Decimos que poder constituyente es la capacidad para constituir al Estado, para organizarlo, para establecer su estructura jurídica y política.

Esta organización se va a establecer una primera vez, para dar nacimiento al Estado. En este caso se denomina poder constituyente originario. Es el que ejerce el pueblo por primera vez para dictar la Constitución del Estado.

Cuando este poder se ejerce para reformar la Constitución se denomina derivado. Es el que ejerce el pueblo para reformar la Constitución.

La colectividad es la que debe organizarse política y jurídicamente para dar nacimiento al Estado, por eso se dice que el poder constituyente reside en el pueblo.
La Constitución del Estado queda librada a la decisión del conjunto de hombres y mujeres que componen la comunidad. Pero el ejercicio de ese poder constituyente queda radicado en un sector del pueblo que está en condiciones de determinar la estructura fundacional del Estado y adoptar la decisión por el conjunto del pueblo.

Tenemos que imaginarnos que todo el pueblo no fue al Cabildo el 25 de mayo, ni a Tucumán el 9 de julio, y tampoco la organización nacional conseguida en 1853 contó con la participación del conjunto del pueblo. Hubo un grupo del pueblo que bajo determinadas condiciones sociales pudieron adoptar las decisiones por el conjunto y éstos terminaron confiriendo eficacia a sus decisiones.

La realidad social es la que fijó las condiciones de posibilidad del proyecto nacional. Esa realidad social impuso límites para organizar al Estado.
Pensemos, por un minuto este tema. ¿Los constituyentes podían organizar un Estado ateo?
¿Cuál era la influencia de la iglesia en las decisiones del conjunto?
Esto nos aclara que el ejercicio del poder constituyente originario no tiene límites de derecho positivo. En el sentido que no hay ninguna instancia superior que lo condicione.
En otras palabras, la revolución terminó con los precedentes del derecho proveniente de España y se dio una organización nueva. Pero de todas formas había condicionamientos provenientes de la realidad social configurar la organización del Estado.

Cuando hablamos del poder constituyente derivado decimos que es limitado, tiene límites provenientes de la realidad social (como cualquier poder) y también límites de derecho positivo.
Esos límites de derecho positivo tienen que ver con los procedimientos que fijó el propio constituyente para realizar una eventual reforma constitucional.
La reforma de la Constitución debe hacerse mediante un procedimiento especial que es distinto al que se usa para sancionar las leyes.
Y además, la reforma de la Constitución debe realizarla una convención especial, o sea un órgano que no es el legislativo.

¿Cuál será la razón de estos límites? Dijimos que la Constitución es la norma suprema, esa norma regula las funciones del poder y la convivencia social, por eso no puede ser el mismo órgano que sanciona las normas comunes el que reforme las normas constitucionales, porque puede cambiar los principios esenciales del sistema. Y por otro lado hay un procedimiento agravado de reforma, porque se fija un quantum de votos para asegurar el consenso de la enmienda constitucional.

Por eso se dice que nuestra Constitución es rígida, porque el constituyente ha dificultado su modificación con todos esos límites u obstáculos que comentamos.
Otras organizaciones sociales tienen Constituciones flexibles, en este caso el mismo órgano que forma las leyes, también reforma la Constitución.
Y también existen, aunque en algún Estado teocrático que queda en el mundo, las Constituciones pétreas o irreformables. Porque se considera que la Constitución la dictó un ser superior, por eso el hombre, que es un ser derivado, no puede reformar la creación suprema.

Volvamos ahora al análisis de los límites del ejercicio del poder constituyente derivado o reformador. Los límites son formales y materiales.
Los formales surgen de la misma norma que habilita la reforma de la Constitución (el artículo 30 CN.) y consisten básicamente en que el camino de reforma está predeterminado por el constituyente originario.
En cuanto a los límites materiales, la doctrina no es pacífica en este punto. Por ejemplo Bidart Campos considera que hay algunos contenidos constitucionales que no pueden suprimirse o alterarse, como la forma de Estado democrático, la forma de estado federal, la forma republicana de gobierno y la confesionalidad del Estado. Considera que aunque en la sociedad haya consenso para alterar o cambiar estos contenidos se cambiarían los fundamentos mismos del Estado y entraríamos en otro tipo de organización social al que se llegaría por vía del ejercicio del poder constituyente revolucionario.
En cambio Ekmekdjian considera que los límites materiales están expresados en el mismo texto constitucional cuando por ejemplo el artículo 18 CN prescribe “Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes”. O también cuando el artículo 17 dice: “La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino”. El razonamiento de Ekmekdjian es sencillo ¿como va a quedar abolida para siempre la pena de muerte, si el constituyente reformador con el consenso suficiente puede implantarla nuevamente? Lo mismo cabe decir de la cláusula del artículo 17, la manera del constituyente de expresarse es tan enfática que no pueden caber dudas en que lo que es “para siempre” no puede luego ser reformado.
También existen juristas que creen que no existen límites materiales, entre otros Ziulu que estudiando el artículo 30 CN advierte que la Constitución puede ser reformada en el todo o en cualquiera de sus partes. Esta frase indica que no puede haber ningún tipo de límite material o contenido constitucional irreformable.

Vamos ahora a precisar las etapas de la reforma. El artículo 30 regula dos etapas: la de iniciativa y la de revisión.
La etapa de iniciativa está a cargo del Congreso y consiste en declarar la necesidad de la reforma.
La norma sólo fija un quórum de votos pero no dice qué forma va a revestir el acto declarativo.
Este acto tiene esencia política y preconstituyente, no es un acto de contenido legislativo, es una declaración política privativa del legislativo, Sin embargo por derecho consuetudinario se le ha dado forma de ley.

El derecho espontáneo establece que al declarar la necesidad de la reforma el Congreso debe puntualizar los contenidos o artículos que hay que revisar o reformar. La Convención no está obligada a efectuar reformas en esos artículos pero no puede efectuarlas fuera de ellos, fuera del temario.

El acto declarativo requiere un quórum especial, exige dos terceras partes de los votos de los miembros del Congreso. Pero sobre qué total de miembros hay que calcularlo, sobre el total completo de miembros del Congreso o sobre el total de miembros presentes.
Bidart Campos dice que cuando la Constitución quiere que un quórum se compute sobre los miembros presentes añada a la norma el adjetivo “presentes” al sustantivo “miembros, como por ejemplo en el artículo 59 CN: “Al Senado corresponde juzgar en juicio publico a los acusados por la Cámara de Diputados, debiendo sus miembros prestar juramento para este acto. Cuando el acusado sea el presidente de la Nación, el Senado será presidido por el presidente de la Corte Suprema. Ninguno será declarado culpable sino a mayoría de los dos tercios de los miembros presentes”. Y lo cierto es que el artículo 30 no contiene el término “presentes”, por eso entiende que el cómputo se debe realizar sobre los miembros totales del Congreso.

El Congreso puede fijar plazo a la Convención para realizar su tarea. La Constitución no lo dice, pero el derecho espontáneo a veces lo ha fijado y otras no, digamos que es optativo.

La etapa de revisión, la Constitución la remite a una convención reformadora que va a ejercer el poder constituyente derivado.
El artículo 30 no dice cómo se compone esa Convención. Por derecho espontáneo se ha entendido que es el cuerpo electoral el que va a elegir a los convencionales constituyentes.
También el derecho consuetudinario ha establecido que los convencionales son elegidos de la misma forma que los diputados nacionales.

Dijimos entonces que esta Convención Constituyente tiene límites: el temario fijado por el Congreso al declarar la necesidad de la reforma; el plazo, si es que el Congreso lo ha fijado y vence el mismo se va a producir la disolución de la Convención, ya que ésta pierde su habilitación para sesionar; y por último los contenidos pétreos también fijan un límite a la capacidad de reformar la Constitución, claro que aquí explicamos que la doctrina no es pacífica al respecto.
De todas maneras la existencia de límites nos conduce a pensar que cuando una reforma los viola la enmienda constitucional o una parte de ella es inválida.
Esto fue lo que sucedió en el caso Fayt. El ministro se hallaba comprendido dentro de la cláusula del artículo 99 inciso 4, tercer párrafo que prescribe que los magistrados que cumplen 75 años deben obtener un nuevo nombramiento a propuesta del ejecutivo y con acuerdo del Senado.
Fayt acudió a la justicia y consiguió que la Corte sentenciara que la cláusula del art. 99, inciso 4, tercer párrafo fue mas allá de los contenidos previstos por la ley de declaración de necesidad de la reforma (24309) –salió del temario previsto- y por aplicación del art. 6 de la misma ley es nula la reforma introducida respecto a la inamovilidad de los jueces.

De manera que un órgano del poder constituido puede anular una parte de la reforma constitucional.
Cuando hablamos de la ley fundamental del Estado como norma fundamente del ordenamiento jurídico, pareciera que la constitución formal debiera ser un correlato exacto de la constitución material, y viceversa.

Sin embargo esto no es así, ya que la constitución real es esencialmente dinámica, cambiante. Las conductas y los hechos que las condicionan están en permanente transformación.
Al igual que el río de Heráclito de Efeso, el cual nunca es igual a sí mismo, ya que las moléculas de agua que pasan en un instante son distintas de las que pasaron en el instante anterior y de las que pasarán en el instante siguiente. Las relaciones reales de poder se hallan en constante movimiento y cambian a cada momento, no obstante lo cual no dan lugar a un caos sino que engendran la unidad y ordenación del Estado.
La constitución formal es un concepto expresado en un papel, un producto intelectual del hombre y, como tal, es esencialmente estático.

CN. Formal (última reforma 1994) ….. ……. ….. CN. Material (2008)

Vemos que no existe un correlato exacto entre la constitución material y la formal, ya que la constitución material se modifica permanentemente, lo que la va alejando continuamente, en forma más o menos gradual, de la norma constitucional.
Por eso existen formas de solucionar las disonancias señaladas.
Atento a que la constitución es la norma suprema, se halla en la cúspide del orden jurídico, por ello sus disposiciones y términos son más abiertos o menos precisos y concretos que los de cualquier norma de rango inferior.
Esta amplitud autoriza una interpretación de las disposiciones constitucionales con un mayor margen de elaboración personal del intérprete. Ello permite incluir en la norma constitucional a las nuevas situaciones que se presenten y que no habían sido previstas por los constituyentes.
Existen entonces métodos de interpretación constitucional, básicamente en mano de los jueces con los cuales pretenden encontrar la norma (premisa general) en la que se encuadre la solución del caso concreto. Esto nosotros lo vimos, cuando estudiamos el término Constitución normativa en sentido amplio y hablamos de reglas complementarias y sustitutivas de la Constitución formal.

Para Miguel Ekmekdjian el modo correcto de solucionar los defasajes entre la constitución formal y la material es el procedimiento de reforma constitucional, previsto en la propia norma, lo que ocurre que la manera de reformar la Ley Fundamental se ha hecho más dificultosa ex profeso, porque tiene pretensión de futuridad, por eso se apela a los métodos de interpretación para adecuarla a la realidad.

Reglas de interpretación constitucional
Las reglas aplicables en materia de interpretación constitucional pueden ser clasificadas así:
1) interpretación teleológica o finalista
2) interpretación semántica
3) interpretación sistemática
4) interpretación dinámica o progresista
5) reglas complementarias de interpretación: a) la razonabilidad (art. 28); b) interpretación restrictiva de las excepciones y privilegios; c) presunción de constitucionalidad de los actos públicos; d) in dubio pro libertate.

Interpretación teleológica o finalista
Toda Constitución consagra jurídicamente una finalidad que es, en definitiva, la idea política dominante en la sociedad que determina su creación y funcionamiento. La función del intérprete es la de desentrañar el significado de la norma constitucional, y para esto debe conocer y respetar los fines que la motivan, recordando que la Constitución está asentada sobre una idea política motriz que caracteriza a la organización política y a la estructuración social.
La finalidad de toda Constitución democrática reside en limitar y controlar el poder en salvaguarda de la libertad del hombre.

Interpretación semántica
Todo vocablo constitucional tiene un significado que responde a una idea determinada. En caso de aparente contradicción entre las palabras utilizadas en la ley fundamental, es incorrecto prescindir de alguna de ellas sin antes agotar los procedimientos que permitan armonizarlas en un significado común.
Para aplicar la interpretación semántica, el intérprete debe conocer el idioma utilizado en la Constitución, el significado que tenían las palabras al ser redactada la ley fundamental y el sentido que en ese momento le atribuían los constituyentes. También deberá disponer de una información detallada acerca de los hábitos intelectuales y el estilo de redacción que tenían los autores de la norma, y un pleno conocimiento sobre el tema tratado por las palabras que se interpretan, sus antecedentes históricos y su razón de ser.

Interpretación sistemática
Las normas constitucionales que integran un documento jurídico orgánico llamado Constitución no son disposiciones aisladas carentes de relación entre ellas. Todo sistema, presupone la existencia de una armonía interna, de coherencia y homogeneidad entre todas sus partes, que imponen al intérprete el deber de respetar esa estructura. Todas las instituciones contenidas en la Constitución deben ser interpretadas como partes de un conjunto y en función del sistema que integran, procurando preservar la armonía de sus disposiciones.

Interpretación dinámica
La interpretación dinámica considera que la ley, como manifestación de la vida humana, está sujeta a una constante e ininterrumpida evolución por obra de la interpretación de sus contenidos de la manera más razonable y conveniente para satisfacer las necesidades sociales del presente.
La interpretación constitucional no debe limitarse a valorar las condiciones y necesidades existentes en el momento en que es sancionada la Constitución, sino valorar las condiciones y necesidades existentes en el momento en que ella es aplicada.

Si no se aplican las reglas de interpretación y tampoco es reformada la Constitución los desajustes entre los hechos y las normas es muy probable que se amplíen.
La no solución de estas disonancias puede llevar a la absoluta falta de correspondencia entre la constitución formal y la material que se conoce como desconstitucionalización.

La situación de desconstitucionalización es muy peligrosa porque trae aparejada una profunda crisis en el Estado, ya que no se sabe cuáles son las reglas fundamentales del sistema político que se aplican, lo cual conspira contra la estabilidad institucional.


FORMA REPRESENTATIVA, REPUBLICANA Y FEDERAL

Cuando leemos el artículo primero advertimos que el pueblo adopta el sistema de gobierno denominándolo: forma representativa, republicana y federal.
Es como si el constituyente tuviese todas las formas de organización social a la vista en un escritorio y eligiese entre ellas la más adecuada a nuestra realidad social.

Para tomar esta decisión busca un signo, un símbolo que le brinde una pauta de que esa es la elección correcta. Un signo que tenga una triple función: representar una evocación del pasado, representar un dato del presente, y tener la fuerza vital de una señal para el futuro.
Ese signo lo encuentra en el modelo estadounidense. La Constitución de Virginia sancionada en 1776 es fruto de la revolución americana promovida por un grupo de religiosos disconformes con Gran Bretaña. Si bien el proceso de nuestra independencia es distinto, también derrotamos un dominio colonial de muchos años y dimos por tierra con los precedentes de derecho español para forjar un nuevo derecho en el proceso constituyente que se inicia en 1810 y se perfecciona en 1853.
En cuanto al presente de 1853, nuestro constituyente buscaba generar un gobierno con amplios poderes, por eso es seducido por el sistema presidencialista, y además la forma federal se adaptaba con el sector que había ganado la disputa con los unitarios.
En lo que hace al futuro prometido, el modelo estadounidense irradiaba una gran fuerza a partir de crear el control de constitucionalidad judicial en manos de todos y cada uno de los jueces y contrariar el modelo europeo. Por eso nuestro constituyente siente una irresistible tentación por adoptar el modelo estadounidense en la codificación constitucional, porque le sirve de guía y se le presenta como norte a seguir en el camino correcto hacia una verdad sin fisuras que le brinde la posibilidad de desarrollar su proyecto de vida.

El constituyente elige entre los distintos sistemas gubernamentales existentes y opta por el de Estados Unidos. En este sentido Sarmiento dijo que nuestra Constitución está vaciada en el molde de la de los Estados Unidos. Pero esta opción no es una copia fiel de un modelo sino que se lo adapta a nuestra historia, a nuestra realidad social, por eso el artículo dice que adopta la forma representativa, republicana, federal según lo establece la presente Constitución.

Representativa
Aunque la Constitución no lo enuncie expresamente se refiere a la democracia representativa.
La participación ciudadana en las decisiones de gobierno puede darse en forma directa o indirecta.

Democracia directa: La intervención de cada ciudadano en la toma de decisiones políticas se realiza directamente (régimen de asamblea popular). La democracia directa tuvo vigencia en organizaciones políticas de la antigüedad, en el ágora ateniense o el forum romano. El pueblo intervenía directamente en las decisiones públicas votando leyes, designando magistrados, etcétera. Cayó en desuso por la extensión territorial, el crecimiento demográfico, la división del trabajo, etcétera.

Democracia indirecta o representativa
La intervención del pueblo se realiza a través de órganos que asumen el poder por mandato popular y que son responsables ante el pueblo en el ejercicio de sus funciones. El pueblo no delibera ni gobierna directamente sino por medio de sus representantes que elige y provee de poderes para gobernar.

Muchas veces estos órganos representativos del pueblo no han cumplido con el mandato popular por eso se ha recurrido a formas semidirectas de participación política. Aquí el cuerpo electoral interviene, tanto en la elección de gobernantes como en la consulta o decisión de asuntos públicos.
Estas formas amplían la participación ciudadana en la vida política del Estado
El cuerpo electoral propone, acepta, opina o rechaza normas, proyectos o decisiones de los órganos representativos.
El cuerpo electoral puede llegar a destituir a los representantes antes de que cumplan el período para el cual fueron elegidos (revocación).

Cuerpo ELECTORAL: PROPONE, ACEPTA, OPINA, RECHAZA: NORMAS Poderes Públicos

La reforma de 1994 introduce dos formas semidirectas de participación política: la iniciativa popular (art. 39) y la consulta popular (art. 40).

Iniciativa popular
Mecanismo mediante el cual los ciudadanos pueden presentar proyectos de ley ante la cámara de diputados.
El Congreso debe tratar la inquietud popular en el plazo de doce meses, la puede rechazar o darle curso favorable.
La ley 24747 reglamentó este artículo 39.

Consulta popular
Hay dos tipos de consulta; vinculante y no vinculante.

Consulta popular vinculante (referéndum)
Se somete a consideración del cuerpo electoral un proyecto de ley. El voto es obligatorio. Si el voto es afirmativo se convierte en ley el proyecto, promulgándose automáticamente.

Consulta popular no vinculante (plebiscito)
Los electores dan su opinión sobre un tema sometido a consulta. La puede convocar el legislativo o el ejecutivo. El voto es facultativo y no vinculante.

Republicana
El término república deriva de las palabras latinas: res publica, la cosa pública, o sea la cosa de todos.
República: Comunidad política organizada sobre la base de la igualdad de todos los hombres.

Notas típicas o requisitos esenciales de la república
1) División de poderes: Para evitar la concentración del poder los órganos de gobierno tienen funciones separadas y coordinadas
2) Elección popular de los gobernantes: En la democracia indirecta el pueblo elige a sus representantes por medio del sufragio haciendo efectivo el principio de soberanía popular.
3) Renovación periódica de los gobernantes: Los cargos representativos están limitados en el tiempo, quiere decir que periódicamente se renuevan los gobernantes mediante el sufragio popular.
4) Publicidad de los actos de gobierno: El pueblo debe estar informado en forma permanente de los actos de los funcionarios públicos: Se dice que los funcionarios tienen que actuar como en una casa de cristal.
5) Responsabilidad de los gobernantes: Los funcionarios públicos tienen que responder por la gestión que realizan. La responsabilidad es política, civil, penal y administrativa. En el juicio político responden por mal desempeño o delitos en el ejercicio de sus funciones, o crimen común.
6) Igualdad ante la ley: Una vez que el constituyente eligió el valor libertad como principio rector, el derecho a la igualdad de todos los habitantes surge del espíritu democrático mismo, sin igualdad no hay libertad.

Federal
El constituyente al organizar al Estado en vez de concentrar o centralizar territorialmente al poder y generar un único poder en un único territorio -el Estado unitario-, distribuye el poder estatal entre la federación y los estados miembros. Por eso en el Estado federal van a existir varios centros de creación de normas fundamentales (las constituciones provinciales).

El poder se descentraliza en varios estados: el estado federal y los estados miembros o provincias.
El Estado federal es soberano y las provincias son las unidades autónomas que componen la federación.


FEDERALISMO

Ya hemos dicho que el sistema constitucional es un sistema de poder controlado.
El constituyente para defender el especio de la libertad, debilita el espacio del poder. Por eso para las personas jurídicas aplica la regla de la competencia, que prescribe que los órganos estatales tienen capacidad para hacer lo que está establecido en las normas.
Concordante con ello, en la parte orgánica, donde organiza el poder, encierra o contiene al poder en un sistema de competencias específicas. En la segunda parte de la Constitución bajo el título “Autoridades de la Nación” coloca las atribuciones de los poderes públicos.

Está aplicando el principio de la separación de poderes, o sea que divide las funciones del poder, esta técnica se denomina distribución funcional del poder.

Principio de separación de poderes
Aristóteles fue su autor literario, Locke examina el principio desde el concepto de soberanía nacional de un Estado y, finalmente, Montesquieu, le da su forma exterior en un libro publicado en 1748: El espíritu de las leyes.
Montesquieu estudia las instituciones inglesas y encuentra varios elementos de la organización estatal, el poder legislativo y el poder ejecutivo para asuntos externos y el ejecutivo para desarrollar la política judicial. Esas tres funciones la ejercen distintas personas, y también hay un recíproco control entre órganos.

Sencillamente la teoría podría expresarse así:
· Todo órgano de poder tiende a abusar de él
· Por eso se asignan porciones de poder a distintos órganos
· El equilibrio entre fuerzas contrarias asegurará las libertades del hombre.

En esta organización estatal el Poder Legislativo es el órgano encargado de crear las leyes, las leyes son normas que imponen conductas en forma abstracta a una determinada categoría de personas.
El Poder Ejecutivo aplica las leyes referidas a la administración general del país, pone en ejecución las leyes.
El Poder Judicial aplica las leyes para resolver conflictos de acuerdo al derecho vigente.

También existe un recíproco control entre órganos:
El Poder Legislativo controla al ejecutivo y al órgano judicial a través de distintos institutos:
· Juicio Político
· Ley de Presupuesto
· Aprobación de gastos pasados
Y al ejecutivo a través del Acuerdo prestado para nombrar funcionarios.
El Poder Judicial controla al ejecutivo y al legislativo a través del Control de constitucionalidad.
El Poder Ejecutivo controla al Legislativo a través de la:
· Iniciativa, promulgación y veto
· Apertura, prórroga y convocatoria a sesiones extraordinarias
Controla al órgano judicial a través del Indulto.

Como nuestro constituyente eligió como premisa rectora la libertad del hombre, a la distribución funcional del poder le agrega una distribución territorial del poder. Hace una doble distribución del poder ante el temor de un ejercicio arbitrario de éste.
Al organizar al Estado, en vez de concentrar o centralizar territorialmente al poder generando un único poder en único territorio (Estado unitario), distribuye el poder estatal entre la federación y los estados miembros, descentraliza territorialmente al poder y origina varios estados miembros autónomos, con capacidad de dictar sus normas y elegir sus autoridades. De manera que en el estado federal van a existir varios centros de creación de normas fundamentales.
El Estado federal se compone de muchos estados miembros que se llaman provincias, se origina una dualidad de poderes, el Estado federal y los poderes locales de las unidades políticas que la forman.
El Estado federal nace por un acto de unión de carácter permanente e indisoluble. Surge de la cesión de las partes, las partes ceden algunas de sus facultades y conservan las restantes.
Esta descentralización territorial del poder va a originar al gobierno federal que tiene poder sobre todo el territorio nacional y es competente para atender los asuntos de la nación; y por otro lado aparecen los gobiernos provinciales que tienen poder sobre el territorio provincial, tienen un poder parcelado sobre una fracción del territorio y son competentes para atender los asuntos locales.

Quiere decir que en el mismo territorio hay una doble estructura jurídica y política. El gobierno federal y los gobiernos provinciales, a esto se suma la distribución funcional del poder, o sea órganos separados que tienen distintas funciones. En otros términos la estructura tripartita del gobierno federal se reproduce en los gobiernos provinciales.

Esta dualidad de poderes va a originar relaciones entre el Estado federal y los órganos provinciales que va a ser definidas por la Constitución nacional.

Relaciones típicas de la estructura federal
1) Relación de subordinación: El orden jurídico provincial se subordina al orden jurídico federal.
El sistema constitucional es una estructura por eso tiene que tener cohesión y armonía, para lograr que las partes sean congruentes con el todo existe el principio de supremacía federal.
El principio de supremacía federal se traduce en pautas que las constituciones provinciales deben respetar.
La Constitución federal organiza al gobierno federal, los gobiernos provinciales son organizados por las constituciones provinciales, pero la Constitución federal le da ciertas pautas de organización.
El artículo 5 le da a las provincias la facultad de darse su propia constitución provincial, pero no pueden darse cualquier constitución. Le impone un marco, el sistema representativo y republicano de gobierno, los principios, declaraciones y garantías de la Constitución nacional, y además tiene que asegurar su administración de justicia, su régimen municipal, la educación primaria y la autonomía municipal
El artículo 31 enuncia el principio de supremacía constitucional y federal.
La Constitución federal, las leyes y los tratados internacionales son la ley suprema. Este bloque federal prevalece sobre los ordenamientos jurídicos provinciales.
Los gobernadores de provincia son agentes naturales del gobierno federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes federales (art. 128 CN).

2) Relación de participación
Asegura la participación de las provincias en las decisiones del gobierno federal.
Dentro del gobierno federal en el órgano legislativo se establece una cámara de senadores cuyos miembros representan a las provincias, por eso el congreso es bicameral.

3) Relación de coordinación
Se delimitan las competencias federales y provinciales. La regla es que todo lo que la Constitución no atribuye al gobierno federal es competencia provincial (art. 121 CN).
Se puede hacer un esquema con el reparto de competencias:
a) Exclusivas del gobierno federal
Las competencias asignadas a los órganos del gobierno federal son competencias exclusivas.
Por ejemplo declara la intervención federal, el estado de sitio, el manejo de las relaciones internacionales, dictar los códigos de fondo y las leyes federales.
b) Exclusivas de las provincias
Surgen de la reserva del artículo 121 y de la autonomía brindada por los artículos 122, 123 y 124.
Por ejemplo dictar la constitución provincial, imponer impuestos directos, sancionar las leyes procesales, el régimen municipal, asegurar la educación primaria, etcétera.
c) Excepcionales del Estado federal
Son competencias provinciales pero excepcionalmente las ejerce el gobierno federal con determinados recaudos.
Por ejemplo establecer impuestos directos si el bien general del Estado lo exige (art. 75 inc. 2 CN).
d) Concurrentes
Son competencias comunes del Estado federal y de las provincias.
Por ejemplo los impuestos indirectos internos (art. 125, art. 75 inc. 18), o todo lo referente a la protección de un ambiente sano (art. 41), todo lo atinente a la gestión sobre los recursos naturales (art. 75 inc. 17).
e) Compartidas
Son competencias que requieren una doble decisión integradora, de la Nación y las provincias.
Dentro de estas competencias está la fijación de la capital federal (art. 3) y la creación de nuevas provincias (art. 13 CN).


LIBERTAD E IGUALDAD

En el sistema democrático el valor libertad se complementa con la idea de igualdad: sin igualdad no hay libertad.

Por libertad entendemos la energía natural que determina la acción social del hombre y la igualdad es la nivelación externa de todos los hombres.

Los dos conceptos están íntimamente relacionados, la igualdad es la distribución equitativa de los espacios de libertad y la condición necesaria para el ejercicio de las capacidades del hombre.

Para los filósofos contractualistas los hombres eran libres e iguales, luego se unieron con sus semejantes mediante un contrato social sumando sus fuerzas individuales. Si cada hombre se da por entero a la comunidad, la condición es igual para todos.

Con la aceptación del principio de igualdad se elaboraron los documentos básicos del constitucionalismo clásico. Como por ejemplo la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789. Por eso se dice que el individuo es autónomo y tiene derechos sólo por el hecho de ser persona.

¿Cómo se vuelcan estos ideales en la Constitución Nacional? Se consagra como principio rector a la libertad, que no es la libertad natural sino la libertad jurídica.

Contenidos de la libertad jurídica

-Status personal: Depara al hombre la calidad de persona jurídica con capacidad de derecho.
La esclavitud es la incapacidad absoluta de derechos, al abolir la esclavitud consagra el principio de capacidad, todo hombre es persona jurídica (art. 15 CN.)

-Poder de disposición: Las libertades jurídicas atribuidas al hombre aparecen como derechos subjetivos. El ejercicio de esas libertades produce efectos jurídicos que el derecho reconoce y protege.

-Área de intimidad: Está sustraída de toda interferencia del estado y de los particulares.

-Principio básico a favor del hombre: Todo lo que no está prohibido está permitido. Si fuera necesario que cada conducta humana tuviera que estar autorizada la nómina de permisiones se elevaría al infinito y siempre habría lagunas. Si nadie puede ser privado de hacer lo que la ley no impide es porque lo no prohibido está permitido.

Del derecho a la libertad se desprende la igualdad, así como la libertad constitucional es la libertad jurídica, la igualdad que el constituyente reconoce es la igualdad jurídica y no la igualdad natural.
Este concepto también se deriva de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.

La igualdad constitucional se traduce en el concepto de igualdad ante la ley:

-Obliga al Estado a dar un trato igualitario a los individuos
-Es una igualdad de situación ante la norma, todos están en paridad de condiciones ante los ojos de la ley
-Implica igualdad ante la ley, ante la administración y ante la jurisdicción
-Asegura los mismos derechos civiles a los hombres y consiste en eliminar las discriminaciones arbitrarias entre las personas.

Distintos aspectos del concepto de igualdad jurídica (art. 16 CN)

1) Eliminación de privilegios
Al abolir las prerrogativas de sangre y nacimiento, así como los títulos de nobleza el constituyente suprime toda discriminación derivada del hecho del nacimiento. Además reprime los vestigios de la estructura feudal donde la nobleza llegaba al poder sin exigencias de méritos personales.

2) Igualdad ante la jurisdicción
La abolición de fueros personales anula antiguos privilegios por los cuales determinadas personas debían ser juzgados en sus delitos o en sus pleitos por jueces especiales elegidos entre sus pares o iguales.
Esta igualdad ante la justicia se consolida con el principio del juez natural del artículo 18. Otorga los mismos jueces a todos los habitantes y prohíbe el juzgamiento por comisiones especiales. Si cometo un delito el órgano judicial que me juzgue debe preexistir al hecho. Para que me juzgue el juez que naturalmente me corresponde, para asegurar la imparcialidad del proceso, para que no me elijan al juez.
Entonces, no puede haber quienes sean juzgados por otros jueces, ni a título de privilegio, ni de castigo.
La excepción a este principio son los fueros reales, éstos se establecen por la cuestión a juzgar. Las personas alcanzadas por un fuero real no lo son a título personal sino por formar parte de una institución.
El alcance de estos fueros protege funcionarios públicos indispensables que podrían verse afectados sin aquellos.

Sacando el tema de los fueros reales, TODOS LOS HABITANTES ESTÁN SOMETIDOS A LAS MISMAS LEYES Y SON JUZGADOS POR LOS MISMOS JUECES.

3) Igualdad de acceso a los puestos públicos
Consagra la libre admisión en los empleos sin otro requisito que la idoneidad o méritos del candidato. Suprime la arbitrariedad o el favoritismo para el ingreso a la administración pública.
Coloca a todos en un pie de igualdad para seleccionar a los servidores públicos más capaces.
Hay empleos para los cuales la Constitución estipula los requisitos (Presidente, Vicepresidente, Senador, Diputados, Juez de la Corte) en estos casos ninguna norma inferior puede ampliar o disminuir estos requisitos. Para los demás empleos públicos la idoneidad es la única pauta para seleccionar candidatos.

4) Igualdad impositiva
El Estado debe cumplir con los fines que motivaron su creación, para esto necesita de medios y recursos. Esos recursos los obtiene de prestaciones que exige a los habitantes: impuestos, tasas y contribuciones.
Estas prestaciones están sometidas a principios constitucionales, uno de ellos es el de la igualdad fiscal.
La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas. La capacidad contributiva es la base del impuesto. Los contribuyentes que tengan riquezas similares deben pagar impuestos análogos.
No se puede aplicar una suma igual a personas con distinta capacidad económica.
Ello no implica que el legislador no pueda efectuar distinciones o categorías de contribuyentes, sino que ellas no pueden ser arbitrarias.
a) Todos los contribuyentes comprendidos en una misma categoría deben recibir igual trato.
b) La clasificación en categorías distintas debe responder a distinciones razonables
c) La clasificación debe excluir toda discriminación arbitraria, hostil e injusta.
d) El monto debe ser proporcional a la capacidad contributiva de quien lo paga, pero el concepto de proporcionalidad incluye el de progresividad.
e) Debe respetarse la uniformidad (los contribuyentes de cada categoría deben soportar igual gravamen) y generalidad (no puede gravarse un sector en beneficio de otro sector)

La igualdad jurídica o formal tiene un contenido negativo frente al Estado, prohíbe otorgar privilegios o hacer discriminaciones a determinados grupos o individuos. En esa época estaba en boga la consigna de que el mejor gobierno es el que menos gobierna -el llamado Estado gendarme-.
Sin embargo esta igualdad de trato ante la ley no impidió las desigualdades económicas reales.
La distinta capacidad de los individuos y la distinta distribución de las riquezas determinaron la organización de sociedades injustas.
Hubo un crecimiento en la cantidad de bienes ofrecidos al mercado, pero grandes sectores carecían del poder de compra necesaria para adquirirlos.
El despoblamiento de los campos y el maquinismo en las ciudades determinó una abundante y barato mano de obra.
La máquina como simple instrumento hubiera podido liberar al hombre, pero como un fin en sí mismo lo esclavizó aún más, agudizándose la explotación del hombre por el hombre.

La Constitución consagraba iguales derechos para todos pero los pobres tenían que trabajar 16 horas diarias durante seis días a la semana para apenas poder subsistir, no podían capacitarse y además tenían prohibido expresar su disconformidad contra aquellos que se quedaban con el producto de su esfuerzo.

La igualdad jurídica del constitucionalismo clásico resultaba insuficiente porque no solucionaba la desigualdad económica real dejando desprotegida a la parte débil de la relación: el trabajador.
Esta situación de injusticia provocó huelgas, sediciones, atentados y movimientos revolucionarios, producto de un inconformismo social imposible de contener. Después de una larga experiencia los frutos del individualismo fueron tan amargos que lo convirtieron una fórmula inaceptable.
Otras doctrinas (socialismo, anarquismo, social cristianismo) lo enfrentaron y provocaron un replanteo del rol del Estado.

Se gesta un derecho que se va incorporando a los textos constitucionales que buscaba la transformación del papel del Estado, que de espectador pasa a ser protagonista de la actividad económica.
El pacto de convivencia social tuvo que ser reformulado, al derecho constitucional hoy no le alcanza con reconocer derechos y tutelarlos para que no sean violados.
Además debe procurar que esos derechos sean de goce posible para todos y la libertad un bien accesible en igualdad de oportunidades.

El constitucionalismo clásico había resuelto el problema de la concentración del poder generada por el absolutismo monárquico estableciendo una norma superior que estuviera más allá del poder. En esa norma consagraron los derechos fundamentales de los habitantes (derechos civiles y políticos) y aplicaron el principio de división de poderes para distribuir las funciones del poder.
Los teóricos del constitucionalismo social creyeron que de la misma manera que el constitucionalismo clásico resolvió el problema político, para resolver la cuestión social había que colocar en la Constitución los otros derechos, ¿cuáles? El derecho de huelga, el de asociaciones, la jornada laboral de 8 horas como máximo normal, las mejoras salariales, las condiciones adecuadas de trabajo, la vivienda sana y suficiente, la asistencia médica, la educación de los hijos, en suma se incluyeron los derechos sociales para que el Estado tuviese la obligación de garantizarlos.

Se trata de incluir estos reclamos en los ordenamientos jurídicos para después luchar por su cumplimiento efectivo.
Es la génesis del Estado Social, a este Estado se le pide que iguale, que le de un contenido real a la libertad, que preste mayores servicios sociales, que reprima los abusos de la riqueza, que encauce la economía, que proteja la salud pública, que organice y regentee las cajas de jubilaciones, bancos, cajas de ahorro, empresas de gas, teléfono, electricidad, etcétera.

Es el Estado de Bienestar que además de árbitro de la economía va a ser protector de los necesitados y garantizador del bien común, este Estado Providencia debe hacer justicia, pero también justicia social.

La primera Constitución que incorporó cláusulas sociales fue la de México de 1917, sancionada en la ciudad de Querétaro, le siguieron la soviética del mismo año y la alemana –la Constitución de Weimar- de 1919.

La protección al trabajo brindada por el constitucionalismo clásico se agotaba en garantizar la libertad de trabajo, no se preguntaba como se ejercía ese derecho a trabajar.
El constitucionalismo social no niega ese concepto de libertad pero considera que el trabajo no es una mercancía, de ahí que el salario no pueda quedar sujeto a la ley de la oferta y la demanda sino que es impuesto por el Estado en atención a las necesidades del trabajador y su familia.

El constitucionalismo social besó las playas de nuestro país con la reforma constitucional de 1949, que fue la que incorporó cláusulas de contenido social y económico a nuestra Ley Fundamental. Así se consagraron los derechos del trabajador, de la familia, de la ancianidad, de la educación y la cultura, como también el concepto de función social de la propiedad del capital y de la actividad económica.
Esta reforma fue dejada sin efecto por el gobierno de facto de 1956 que al mismo tiempo convocó a una Convención Constituyente en 1957. Esta convención sancionó el artículo 14 bis hoy vigente que resume los derechos sociales consagrados en 1949 en tres partes:
1) derechos del trabajador
2) derechos de las organizaciones sindicales
3) derechos de la seguridad social

Para lograr esta reformulación, en el plano doctrinario, modificó el concepto de libertad e igualdad negativa. En la sociedad existen importantes sectores que por motivos económicos, culturales de sexo o de edad que necesitan más apoyo que otros para desarrollar sus aptitudes vitales.
Hoy no basta la posibilidad teórica de la no discriminación estatal sino que es necesario impulsar una acción afirmativa del Estado para lograr la igualdad real, por eso el constitucionalismo social modificó el concepto negativo de igualdad y de libertad.

Concepto positivo de libertad
Para el constitucionalismo clásico la libertad de cada uno consistía en la abstención del Estado en la materia correspondiente.
La libertad de prensa consistía en que el Estado no prohibiera publicar o difundir una información. La libertad era vista como un no hacer de la autoridad pública.
En el Estado Social la libertad individual se entiende como un poder concreto de la persona. Habrá libertad de prensa cuando el individuo cuente con los medios necesarios para publicar. De algo negativo: libertad abstención, se pasa a algo positivo: libertad potencia.

Concepto positivo de igualdad
La igualdad para el constitucionalismo clásico se limitaba al rechazo de cualquier privilegio por parte del Estado.
El Estado social se propone una relativa igualdad real, quiere actuar como nivelador de los desequilibrios sociales, intenta superarlos para establecer un nuevo nivel de igualdad.
Así como es violatorio tratar en forma distinta a los iguales, también lo es tratar en forma igual a los desiguales.
Resulta razonable favorecer a determinadas personas de ciertos grupos sociales en mayor proporción que a otros. Mediante esta ‘discriminación’ se procura corregir el relegamiento y la marginación en que se encuentran. A esa discriminación se la llama inversa porque sirve para emparejar desigualdades que no son razonables.
Ya no es suficiente que el Estado no pueda violar la igualdad civil de los habitantes, hoy se le agrega el deber de promoverla en distintos ámbitos, para ello va a realizar acciones afirmativas.
Las acciones afirmativas otorgan beneficios especiales a determinada categoría de individuos para remover los obstáculos de tipo social y económico que limitan la igualdad de posibilidades. Como ejemplo tomemos la ley 23179 “Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer”. El Estado influye en las conductas y actitudes de las personas privadas mediante premios y castigos para eliminar toda discriminación basada en el sexo.

La última reforma constitucional del 94 profundizó el concepto de igualdad superando la mera igualdad formal con claros sesgos de constitucionalismo social. Dio directivas a los poderes públicos de cumplimiento obligatorio para paliar en forma activa las desigualdades, en distintos artículos:
En el artículo 37 consagra la igualdad real de oportunidades.
En el artículo 42, las condiciones de trato equitativo y digno.
En el artículo 75 inciso 19 la igualdad de oportunidades. En el mismo artículo, inciso 23, la igualdad real de oportunidades y de trato.

Diferenciemos los dos conceptos de igualdad desarrollados.
La igualdad formal pretende que no se discrimine arbitrariamente en las posibilidades que tiene cada individuo para realizarse. Mientras que la igualdad real requiere una conducta positiva que haga probables a cada individuo aquellas posibilidades teóricas, para esto el Estado:
· Debe remover los obstáculos de tipo social, cultural, político y económico que limiten de hecho la igualdad y libertad de todos
· Mediante esa remoción debe garantizar un orden social y económico justo donde se igualen las posibilidades de todos los hombres para el desarrollo integral de su personalidad
· A consecuencia de ello, promover el acceso efectivo al goce de los derechos humanos para todos los sectores sociales.
En la medida que el Estado no asuma estas responsabilidades se ilegitima, pierde consenso y se desnaturaliza.


PODER DE POLICÍA

La Constitución:
· Enuncia y reconoce las libertades del hombre
· Establece los derechos para garantizarlas
· Fija los límites para su ejercicio.

Este último aspecto obedece a que las libertades absolutas para algunos desembocan en la negación de las libertades para otros.

Como se dice vulgarmente, el derecho de cada uno termina donde empieza el de los demás. En otras palabras los derechos que establece el constituyente no son absolutos, son relativos. Que sean relativos significa que son susceptibles de reglamentación (art. 14 CN). Los derechos se gozan conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio.
Los derechos son relativos para:
· Coordinar el derecho de uno con el otro
· Que cumplan una función social
· Resguardar el orden y la moral pública

Esta facultad estatal de restringir los derechos individuales se llama poder de policía.

Poder de Policía es la facultad que tiene el Estado por medio de la ley, para limitar el ejercicio de los derechos constitucionales dentro de ciertos límites razonables, con la finalidad de alcanzar una adecuada convivencia social y en procura del bien común.

Más simplemente puede decirse que Poder de Policía es la potestad estatal que establece regulaciones razonables sobre las libertades individuales.

Extensión del Poder de Policía
En este aspecto existen dos tipos de poder de policía, el restringido y el amplio.

a) Restringido o europeo: Permite la restricción de los derechos sólo por motivos de salubridad, moralidad y seguridad pública. Cualquier restricción que no tenga por objeto esos bienes no es legítima
b) Amplio o norteamericano: Amplía la posibilidad de restricción de los derechos, ya que la permite por motivos de: salubridad, moralidad, seguridad pública, más cualquier objetivo que lleve al bienestar general.
En nuestro país hasta 1922 la Corte utilizó el criterio restringido, a partir del caso ‘Ercolano’ aceptó el criterio amplio. Todo esto nos habla de los límites que tiene el ejercicio del poder de policía.

En otros términos, así como la libertad constitucional no es absoluta, tampoco el poder de policía es ilimitado. Tiene limitaciones formales y materiales.

a) Formales: Alude al modo de creación de la norma. Las normas que reglamentan derechos emanan del Congreso nacional o provincial (hay un órgano encargado de sancionar la ley que limita derechos, esto surge del art. 19, 2da, parte; y el art. 14 menciona la palabra “ley”; en cuanto al procedimiento, la sanción de una ley tiene todo un camino predeterminado por la Constitución).
b) Materiales: Por más conveniente y necesaria que sea una ley no puede al reglamentar un derecho anular la libertad consagrada por el constituyente. Las leyes que reglamentan derechos no los pueden alterar (art. 28 CN).

Pero, ¿cómo sabemos si la reglamentación del derecho altera la norma constitucional? ¿cómo saber si esa reglamentación es legítima?, o lo que es lo mismo ¿cómo saber si la reglamentación del derecho es constitucional?

Control de constitucionalidad del Poder de Policía
La doctrina ha tratado de fijar límites a esta facultad reglamentaria estatal, veamos el criterio utilizado por nuestra Corte.

Utiliza el principio de razonabilidad del art. 28 CN. Dice la Corte que una restricción razonable si tiene una relación proporcionada entre el fin de la norma y el medio elegido para llevarla a cabo.
La jurisprudencia norteamericana, si bien convalidó la ampliación de los motivos para restringir los derechos, requiere la medida menos restrictiva del derecho entre todas las opciones posibles para alcanzar el objetivo del bien común.
Nuestra Corte que adoptó el criterio amplio o norteamericano, no utiliza la pauta de la jurisprudencia norteamericana de requerir la medida menos restrictiva del derecho en cuestión, por eso se dice que el criterio de razonabilidad de la Corte argentina sólo verificará como irrazonables, o inconstitucionales, restricciones groseras del derecho.

Según Linares las leyes deben ser razonables, deben contener una equivalencia entre el hecho antecedente de la norma jurídica creada y el hecho consecuente de la prestación o sanción teniendo en cuenta las circunstancias sociales que motivaron el acto, los fines perseguidos con él y el medio que como prestación o sanción establece dicho acto.

Ejercicio del poder de policía
Sabemos que es una potestad atribuida al Estado: nacional, provincial o municipal. Estos entes son competentes para ejercer esta potestad en sus respectivas jurisdicciones.
En principio es competencia provincial pero si el objetivo de la ley trasciende el territorio provincial el Estado federal va a tener competencia. Es una atribución concurrente en policía de seguridad, salubridad, moralidad.
La nación excluye a las provincias, si:
a) la Constitución le asigna esa competencia al poder federal
b) la Constitución le prohíbe ejercer el poder de policía a las provincias sobre determinadas materias
c) tiene por objeto promover el bienestar general satisfaciendo una necesidad común en todo el territorio.

Recordemos que la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 32.2 establece que:
Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática.-