LA SUPERACIÓN DEL PASADO

Texto publicado en el libro CRISIS CONSTITUCIONAL en marzo de 2004.

SUMARIO: A. Planteamiento del problema. A.1. Objetivo. B. Desarrollo argumental. B.1. Las leyes de impunidad. B.2. Los aportes jurisprudenciales. B.3. La validez de la ley nulificatoria. B.4. Consecuencias de la anulación. C. Conclusiones. C.1. Compendio de documentos públicos. C.2. Ventajas de la ley nulificatoria.-

METODOLOGÍA
Mario Bunge propone como método de investigación científica un modelo teórico integrado por la deducción de consecuencias particulares y la prueba de las hipótesis, que en sus líneas generales coincide con el entramado lógico desarrollado en este trabajo si tomamos en cuenta que las investigaciones jurídicas versan sobre objetos reales (históricos) y no sobre objetos ideales (fuera del espacio y el tiempo).
Pasos en la construcción de un modelo teórico según Mario Bunge (1)
Selección de los factores pertinentes
Invención de las hipótesis centrales y de las suposiciones auxiliares (nexos entre las variables pertinentes).
Traducción matemática
Deducción de consecuencias particulares
Búsqueda de soportes racionales
Búsqueda de soportes empíricos
Prueba de las hipótesis
Diseño de la prueba
Ejecución de la prueba
Elaboración de los datos
Inferencia de la conclusión: interpretación de los datos elaborados a la luz del modelo teórico.
El método de la ciencia no es, por cierto, seguro; pero es intrínsecamente progresivo. Es auto correctivo: exige la continua comprobación de los puntos de partida y requiere que todo resultado sea considerado como fuente de nuevas preguntas (2).
METODOLOGÍA UTILIZADA EN EL TRABAJO
Este trabajo tiene un esquema lógico donde se distinguen tres partes diferenciales:
A) PLANTEO DEL PROBLEMA
B) DESARROLLO ARGUMENTAL
C) CONCLUSIONES
No es una elección caprichosa planificar el esquema lógico en tres partes, sino que responde a la forma en que se organiza un producto intelectual en el ámbito científico (3).
El planteo del problema no es un introito sino que es la parte capital del trabajo pues ahí es donde se identifica el tema que impulsa toda la actividad (A: Planteamiento del problema).
Según Popper la ciencia comienza con problemas y prosigue mediante teorías rivales evaluadas críticamente (4).
La cuestión de la “hipótesis”:
Detectado el problema, el investigador en un acto imaginativo propone una nueva teoría que resuelva el problema que justificó la investigación. Esto tiene el sentido de una tesis, es decir sostener algunas proposiciones que acaben con un problema (A.1: Objetivo del trabajo).
Que las nuevas proposiciones eliminan el problema que motiva la investigación es lo que debe demostrarse en el desarrollo argumental. Aquí tendrán lugar las explicaciones, las discusiones, los hechos o consideraciones en que se funda el investigador.
La parte B) tiene por finalidad argumentar, sacar en claro y probar algo para el derecho. El desarrollo argumental representa la fundamentación lógica del trabajo de investigación cuya finalidad es exponer y demostrar (5).
Partes del desarrollo argumental:
B. 1. Las leyes de impunidad
B. 2. Los aportes jurisprudenciales
B. 3. La validez de la ley nulificatoria
B. 4. Consecuencias de la anulación
Según Popper la ciencia parte de un problema (p-1), para cuya solución se elabora una teoría pertinente (t-1) la que generará un nuevo problema (p-2) el que demanda otras teorías (t-2; t-3) y así sucesivamente (6).
Según este último esquema la investigación tiene un fin teóricamente provisorio y es más fructífera mientras más interrogantes plantea. De esta manera las conclusiones no serían el acto de clausura o cierre de un tema sino la apertura de nuevas problemáticas a dilucidar en otros trabajos.
A través de un simple método comparativo, que analiza la situación jurídica argentina antes y después de la sanción de la ley 25.779, es posible extraer las C) conclusiones del trabajo:
C. 1. Compendio de documentos públicos
C. 2. Ventajas de la ley nulificatoria

A. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
El Congreso nacional sancionó el 21 de agosto de 2003 la ley 25.779 en virtud de la cual, en un único artículo, dispuso “decláranse insanablemente nulas las leyes 23.492 y 23.521” (7). Esta declaración de nulidad provocó un debate doctrinal intenso, y varios interrogantes en cuanto a su validez y a sus efectos jurídicos, sobre un tema de lacerante actualidad.

A. 1. OBJETIVO:
Demostrar la validez la ley 25.779.
Proponer que las causas judiciales que en su momento fenecieron en razón de la aplicación de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida deben continuar según su estado y se debe permitir el inicio de acciones que nunca se presentaron.
En este sentido argumentar convenientemente que:
- No cabe posibilidad jurídica alguna que deje impunes las violaciones a los derechos humanos,
- Los hechos criminales deben ser sometidos a juicio y sus autores castigados.

B. DESARROLLO ARGUMENTAL
B. 1. LAS LEYES DE IMPUNIDAD
La nulidad de las leyes 23.492 (Punto Final) y 23.521 (Obediencia Debida) ya surgía desde el momento de su sanción por contradecir lo estipulado en el art. 29 de la Constitución nacional y eran inaplicables porque resultaban contrarias a los principios más elementales del derecho internacional.
B. 1. 1. La doctrina del artículo 29
El artículo 29 de la Constitución prescribe la nulidad insanable de los actos o disposiciones que impliquen el ejercicio de facultades extraordinarias por parte de cualquiera de los poderes del Estado. El dictado de las leyes mencionadas impide la sanción de delitos cometidos por las Fuerzas Armadas y de seguridad durante el gobierno que usurpó el poder entre 1976 y 1983. La ausencia del Estado de Derecho durante ese período, sumada al control del poder absoluto por parte de las Fuerzas Armadas, tuvo como consecuencia el avasallamiento de todas las garantías individuales protegidas por la Constitución. Las leyes de Obediencia Debida y Punto Final consagraban la impunidad de hechos aberrantes e impedían la facultad propia del Poder Judicial para juzgar esos delitos configurando la situación que el art. 29 pretende evitar. Esos actos legislativos carecían absolutamente de efectos jurídicos y no debían ser aplicados por los tribunales nacionales. La doctrina tiene sentado que el art. 29 de la Constitución establece que los actos que implican la concesión o la asunción de la suma del poder público no son amnistiables porque implicarían conceder facultades extraordinarias por las que la vida, el honor y la fortuna de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna (8).
Conforme a esa doctrina los hechos delictivos cometidos por encargo de ese aparato de poder no pueden ser justificados jurídicamente, ni perdonados, por los órganos regulares y constitucionales de gobierno. La Constitución se protege a sí misma poniendo fuera del alcance de legisladores, presidentes y jueces los delitos que formen el complejo de acciones con las que se crea y sustenta un régimen tiránico (9).
Ésa también fue la doctrina sentada por la Cámara Federal que llevó adelante el procesamiento de algunos militares y terroristas imputados por la comisión de hechos atroces, especialmente al resolver las causas “Fernández de Argemi” (4/10/84), y “Rolando Viera” (6/3/1985); aquí se terminó de diseñar una doctrina que justifica la inamnistiabilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad poniendo a la Argentina en consonancia con la comunidad internacional.
B. 1. 2. Los principios del derecho internacional
El derecho internacional impone hoy a los Estados el deber de garantizar los derechos humanos investigando, enjuiciando y sancionando, a los autores de las violaciones de derechos humanos. Éstas quedaron sin castigo en virtud de las mencionadas leyes y de los indultos presidenciales. De esta forma miles de víctimas tuvieron que contentarse con la aprobación de regímenes indemnizatorios.
Por esta razón la Argentina fue tratada por la comunidad internacional como infractora al Derecho de Gentes en el Informe Final del 2 de octubre de 1992 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Toda normativa infraconstitucional que contraríe las pautas del derecho internacional y del derecho de gentes resulta inaplicable. Los delitos cometidos desde el aparato del Estado constituyeron no sólo violaciones de derechos humanos, sino también, por su escala, volumen y gravedad, crímenes contra la humanidad de acuerdo al derecho internacional.
El crimen de lesa humanidad es un crimen de derecho internacional y de ello se deriva que su contenido, su naturaleza y, las condiciones de su responsabilidad son establecidas por el derecho internacional con independencia de lo que pueda normarse en el derecho interno de los Estados. La obligación internacional de un Estado de juzgar y castigar a los responsables de crímenes contra la humanidad es una norma imperativa del derecho internacional que pertenece a la categoría de ius cogens, por lo tanto esos hechos se distinguen por:
1) su imprescriptibilidad
2) la imposibilidad de amnistiarlos
3) la imposibilidad de invocar la eximente de Obediencia Debida como justificación.

B. 2. LOS APORTES JURISPRUDENCIALES
La dignidad del ser humano como finalidad, como guía orientadora de toda la acción política, se concreta en las libertades y derechos del hombre. Para que esas libertades y derechos se actualicen se abre paso un nuevo paradigma en la persecución penal de los crímenes de derecho internacional que impera aún cuando se trate de tribunales nacionales juzgando hechos cometidos en el territorio de su jurisdicción.
La calificación de los hechos en análisis como crímenes contra la humanidad abre la puerta a la aplicación del derecho internacional por parte de los tribunales nacionales. Los hechos sucedidos tienen el triste privilegio de poder integrar el puñado de conductas señaladas por la ley de las naciones como criminales, con independencia del lugar donde ocurrieron y de la nacionalidad de las víctimas y autores. Tal circunstancia impone que estos hechos deban ser juzgados incorporando a su análisis jurídico aquellas reglas que la comunidad internacional ha elaborado al respecto (10).
Si bien el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho penal internacional están estrechamente vinculados, al mismo tiempo debe tenerse presente que son dos ramas autónomas del derecho internacional público. En este sentido mientras el derecho internacional humanitario regula las obligaciones internacionales de los Estados en materia de derechos humanos frente a la comunidad de naciones, el derecho penal internacional determina la responsabilidad penal individual de los autores de ilícitos internacionales (11).
El concepto de crímenes contra la humanidad pertenece al ámbito del derecho penal internacional, una rama del derecho internacional público que, aún reconociendo antecedentes muy remotos, se ha desarrollado después de la segunda guerra mundial. Si bien este concepto se nutre del derecho internacional de los derechos humanos, al momento de definir los elementos que componen el tipo penal de algunas de las conductas ilícitas que describe, no deben asociarse ambas materias, ya que mientras una se concentra en la responsabilidad internacional de los Estados, la otra se limita a la responsabilidad individual del autor del delito.
La jurisprudencia, desde el inicio de la década del ’90, fue utilizando diversas fuentes normativas para reconocer el carácter de crímenes de derecho internacional de los hechos investigados y decidir las cuestiones del caso. La utilización del derecho internacional público, el derecho penal internacional y el derecho internacional de los derechos humanos tuvo por meta la protección de los derechos fundamentales y la vigencia del valor justicia.
La jurisprudencia recoge de diversos ordenamientos las disposiciones aplicables al caso: el juez se nutre de diversas fuentes y las usa alternativamente de acuerdo con un sistema normativo que reconoce jerarquías, pero no alternativas excluyentes.
La forma en que se aplican estas normas de distintas fuentes es complementaria. Se parte de la caracterización de los hechos como crímenes contra la humanidad utilizando los aportes del derecho penal internacional, para seguidamente clasificarlos penalmente de acuerdo con el Código argentino. En este sentido, el ordenamiento local es complementario del internacional (12).
Como ejemplo podemos tomar la resolución en el caso “Simón” que, para el juzgamiento de los crímenes contra la humanidad cometidos en la Argentina entre 1976 y 1983, aplica las normas de derecho internacional:
1) a todos los delitos cometidos por los militares argentinos durante la dictadura militar y no solamente a aquellos vinculados con la apropiación de menores que habían quedado excluidos del alcance de la Ley de Obediencia Debida.
2) para declarar la invalidez de las leyes de Punto final y de Obediencia Debida por contradecir la obligación de investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos contenida en el derecho internacional de los derechos humanos.

A partir de la recepción en el ámbito interno de la obligación de investigar y perseguir tutelada por el derecho internacional de los derechos humanos se ha creado un nuevo programa de investigación criminal. No se trata de un sistema normativo que el juez define a su antojo eligiendo las normas que más le convienen para alcanzar una decisión, ya que el juez no elige la norma a emplear entre un vasto conjunto de fuentes con igual jerarquía sino que una nueva pirámide jurídica (13) ha sido configurada a partir del consenso internacional para eliminar a la muerte como instrumento de la lucha política.
La nueva pirámide normativa:
1) las normas imperativas del derecho internacional (ius cogens), el derecho de gentes o su expresión más moderna, el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho penal internacional,
2) la Constitución argentina,
3) las normas internas en derecho penal y procesal penal.

La complementariedad de las normas supranacionales es un reaseguro que la comunidad internacional se reserva para el caso en que un Estado miembro no adapte su legislación interna o no la aplique de acuerdo al derecho de las naciones.
En el caso del orden jurídico argentino esta primacía de las normas imperativas del derecho internacional también está reconocida por nuestra Carta Magna. La Constitución argentina determina en su art. 118 (antiguo art. 102 antes de la reforma de 1994) que los tribunales penales apliquen el derecho de gentes para delitos ocurridos fuera del territorio nacional. Esta manda constitucional se entiende como un complemento a la aplicabilidad del derecho de gentes en la esfera penal.
La magnitud y la extrema gravedad de los hechos que ocurrieron fueron lesivos de normas jurídicas que reflejan los valores más fundamentales que la humanidad reconoce como inherentes a todos sus integrantes en tanto personas humanas. Por eso analizar los hechos exclusivamente desde la perspectiva del Código Penal supondría desconocer un conjunto de herramientas jurídicas elaboradas con el consenso de las naciones especialmente para casos de extrema gravedad como el presente (14).
No es posible seguir pensando el derecho penal desde los límites de nuestro sistema normativo:

Junto al concepto de nullum crimen del art. 18 CN. existirá el mas lato que consagra el art. 15, párrafo 2° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; junto a las normas de prescripción penal, las de imprescriptibilidad; junto a las facultades de amnistía e indulto, la negación de las mismas para los casos de crímenes de lesa humanidad; para el caso de las definiciones que den a la obediencia jerárquica como causa de impunidad, la exclusión de esa causal en los delitos señalados (15).

B. 3. LA VALIDEZ DE LA LEY NULIFICATORIA
Algunos dicen que una ley declarada nula por agravios o vicios en su sanción, por ejemplo presiones intolerables sobre los legisladores, sería una ley inexistente y no se necesitaría anularla (16).
Por otro lado si la razón de la nulidad es la inconstitucionalidad que afecta a la norma ese control corresponde al Poder Judicial y no al Congreso. No es propio del Poder Legislativo emitir un acto, que en puridad, viola la división de poderes, porque usurpa las facultades del Poder Judicial que es el único órgano facultado para declarar nulas las leyes o cualquier acto normativo con eficacia jurídica. Se esgrime que el Legislativo, al dictar la ley 25.779, ha invadido la esfera de otro poder vulnerando los arts. 18, 75 y 116 de la Constitución nacional.
Sin embargo para Gil Domínguez existe un supuesto que permite reflexionar en torno a la declaración de nulidad de una norma: la violación de las pautas de la deliberación democrática en donde descansa la legitimidad del sistema democrático y la validez del ordenamiento jurídico. El valor epistémico de la democracia requiere que en toda deliberación de donde emanen normas de carácter obligatorio y moralmente justificadas se deban cumplir ciertos requisitos tales como: la participación libre e igual en el proceso de discusión y en la toma de decisiones, la orientación de la comunicación en el sentido de la justificación, la ausencia de minorías aisladas y la existencia de un marco emocional apropiado para la argumentación. Una decisión política para ser legítima debe ser el resultado de una deliberación acerca de los fines entre agentes libres, iguales y racionales (17).
Si limitamos estrictamente la facultad del Congreso de anular una norma en aquellos supuestos en donde el valor epistémico de la democracia ha sido vulnerado, la discusión se centra en determinar el fin del derecho como discurso jurídico frente a una norma formalmente producida bajo la amenaza de la eliminación del sistema democrático. Citando a Radbruch sostiene que el conflicto entre justicia y seguridad jurídica puede resolverse de forma que se dé prioridad al derecho positivo, asegurado por la promulgación y el poder, incluso si éste no es razonable y es injusto en sus contenidos, excepto en el caso en que la contradicción entre el derecho positivo y la justicia se vuelva tan intolerable que la condición de derecho incorrecto tenga que hacer lugar a la justicia. Si una Corte Suprema no puede ejercer su facultad jurisdiccional de control sobre los presupuestos epistémicos de la democracia y un Congreso no puede anular leyes dictadas bajo la amenaza de un golpe de Estado, la cuestión esencial a dilucidar en el marco de la teoría de la Constitución consiste en analizar cuanta injusticia puede soportar una sociedad en aras de la seguridad jurídica (18).
En este punto el planteo de Pedroncini es claro: el Estado debe ajustar su legislación interna a las exigencias del derecho de gentes y de su propio ordenamiento constitucional para evitar que las víctimas de desaparición forzada queden sin protección alguna ante sus victimarios, que aparecerían como dotados de una suerte de patente de corso supuestamente otorgada por el propio Estado. A partir de la sanción de la ley nulificatoria corresponde que la Corte declare abstracta las cuestiones preexistentes sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes 23.492 (Punto Final) y 23.521 (Obediencia Debida) que ha remitido indebidamente a Casación Penal (19).
Soslayando estas cuestiones otros doctrinarios afirman que en realidad la ley no emplea lenguaje anulatorio y que la misma es declarativa. Así será la Corte Suprema quien deberá decidir sobre la aplicación o no de las leyes de amnistía, su inconstitucionalidad y también acerca de la constitucionalidad de la ley declarativa de nulidad de aquellas disposiciones (20).
Para Gelli el carácter declarativo de la ley no deja claro qué efectos jurídicos cabe esperar de su aplicación. Se puede decir que tuvo por fin declarar el fin de la impunidad y la búsqueda de la verdad enviando un mensaje a la sociedad y a los tribunales que son los que deberán resolver los futuros planteamientos que buscan resolver el esclarecimiento de una dinámica perversa que tomó la lucha política en el país (21).
Nuestra posición:
La declaración de inconstitucionalidad implica la expulsión del mundo jurídico de una norma, emitida por el legislativo o el ejecutivo, que ha sido cuestionada en un proceso judicial. El órgano jurisdiccional realiza un juicio de comprobación en donde detecta la conculcación de:
a) el procedimiento formal de producción de las normas y/o
b) las garantías institucionales.
Dependiendo de las características del sistema de control de constitucionalidad, la expulsión de la norma del mundo jurídico se circunscribe al caso concreto o tiene efectos erga omnes (22).
La declaración de nulidad puede estar expresamente prevista en la propia Constitución nacional. Esto implica la expulsión de una norma con carácter erga omnes y con efectos retroactivos, por ejemplo:
1) el artículo 29 sanciona con nulidad insanable aquellos actos que constituyan una concentración de funciones, por un lado, y un avasallamiento de las garantías individuales que nuestra Carta Magna tutela, por el otro,
2) el artículo 99 inc. 3 habilita el control político ulterior del Congreso ante el dictado de un decreto de necesidad y urgencia por parte del ejecutivo que puede concluir con el rechazo y la consecuente declaración de nulidad de la norma de emergencia por parte del legislativo.
La declaración de nulidad de las leyes de impunidad ya estaba prevista por la manda constitucional del artículo 29 y el órgano encargado de crear las leyes la hizo efectiva. Por otro lado no es la primera vez que el Congreso nacional declara la nulidad de actos legislativos (23):
El primer caso fue la nulificación de la llamada “ley de pacificación nacional” número 22.924 de la dictadura “derogada por inconstitucional y declarada insanablemente nula” por la ley 23.040 del 22 de diciembre de 1983.
El segundo caso ocurrió al sancionar, el Congreso nacional, la ley 24.823 que declaró la nulidad insanable de la resolución supralegislativa de la Junta Militar de fecha 28 de abril de 1983, mediante la cual dicho “Organo Supremo del Estado” aprobó el “Informe Final” sobre las consecuencias de la llamada “lucha antisubversiva” y declaró oficialmente la muerte de todos los desaparecidos.
En ambos casos la nulificación recayó sobre actos normativos que impedían la sanción penal de delitos atroces y aberrantes, en el primer caso, o dejaban sin tutela alguna del Estado a las miles de personas desaparecidas, en el segundo. La nulificación no fue declarada por el origen de la norma nulificada sino porque su contenido contrariaba lo prescripto por el artículo 29 de la Constitución nacional. “Fueron razones de carácter material las que impusieron el criterio de que la ley 22.924 era, y lo ha sido desde su origen, insanablemente nula” (24). La política institucional de la ley nulificatoria 25.779 descarta la legitimidad de normas que ingresaron en el mundo jurídico a punta de bayoneta.
La ley 25.779 es válida y ha ingresado en el ordenamiento jurídico argentino con fuerza obligatoria, ya que ha sido sancionada por el órgano con competencia y mediante el procedimiento establecido en la Constitución.

B. 4. CONSECUENCIAS DE LA ANULACIÓN
Planteada la anulación de las leyes de impunidad como un avance significativo en la superación del pasado mediante el derecho es posible analizar sus consecuencias. La nulidad vuelve las cosas al estado en que se hallaban antes del acto anulado. Esta deducción tiene en cuenta que anular significa considerar que el acto viciado no ha ocurrido para el mundo jurídico. Si bien esta solución desde el punto de vista lógico parece simple, en la práctica presenta arduos problemas.
Para el análisis de este trabajo es necesario distinguir, en principio, dos hipótesis distintas en cuanto al ejercicio de las garantías constitucionales:
a) para todos los involucrados en los actos represivos,
b) para cada categoría de personas que tienen distinta situación procesal.
B. 4. 1. Para todos los involucrados en los actos represivos
B. 4. 1. 1. Irretroactividad de la ley penal
La primera oración del art. 18 afirma que “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. La irretroactividad es enunciada en doctrina con el aforismo latino “nullum crimen nulla poena sine lege”.
Formulado en latín para enfatizar su universalidad, este postulado contribuyó a reducir la arbitrariedad en el ejercicio del poder limitando las competencias penales de los gobernantes. Una ley es retroactiva cuando modifica los efectos de hechos, o actos, producidos con anterioridad a la fecha de su entrada en vigencia (25).
El reverso de la garantía es el principio de la ultraactividad de la ley penal más benigna. Esto significa que una ley penal, derogada o modificada, continúa teniendo vigencia para ser aplicada a los delitos cometidos antes de su derogación si las penas previstas en ella eran más benignas.
El art. 2 del Código Penal prevé que se aplicará siempre la ley penal más benigna, aún cuando ésta hubiera tenido una vigencia temporal limitada. Parte de la doctrina y cierta jurisprudencia creen que este principio es puramente legal y no tiene arraigo en la Constitución (26).
El art. 9 del Pacto de San José de Costa Rica establece: “Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.
Conforme a la “nueva pirámide normativa” el análisis de esta garantía debe integrarse con lo prescripto en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (suscripto en la ciudad de Nueva York el 19 de diciembre de 1966) (27):
1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.

Uno de los principios que rigen a los crímenes contra el derecho de gentes establece que la criminalidad de ciertas conductas que se consideran de enorme gravedad y lesividad para la humanidad en su conjunto está fijada por la ley de las naciones y no depende de que sean punibles según la ley penal del lugar donde ocurrieron.
La responsabilidad penal individual puede surgir de normas imperativas para la comunidad internacional que establecen obligaciones directas no sólo para los Estados sino también para los individuos.
Durante el gobierno de facto de 1976 – 1983 se cometieron crímenes contra la humanidad pero el orden legal argentino mantuvo las prohibiciones penales dirigidas a tutelar los bienes jurídicos más esenciales, por eso puede decirse que las conductas llevadas a cabo en el marco de la represión sistemática estaban prohibidas por las normas penales vigentes en esa época. Por este motivo no se requiere recurrir a la regla que permitiría juzgar y sancionar a los responsables de crímenes contra la humanidad aplicando directamente la ley internacional sin mediación alguna de tipos penales locales (28).
Esta subsunción en tipos penales locales no elimina el carácter de crímenes contra la humanidad de esas conductas ni impide aplicarles las reglas y las consecuencias jurídicas que les cabe por tratarse de crímenes contra el derecho de gentes.
La punibilidad de las conductas con base exclusiva en el derecho de gentes no es una exigencia del derecho penal internacional sino una regla que cobra sentido en los casos donde la ley penal del Estado no considera punibles a esas conductas.
La ley nacional aplicable a estos casos puede coincidir en mayor o en menor medida con las descripciones que en el ámbito internacional se formulan de las conductas que se consideran crímenes contra el derecho de gentes. Ello dependerá de las particularidades de la ley local y de la medida en que la legislación de un Estado haya sido adaptada a los requerimientos del derecho penal internacional, estableciendo tipos penales que capten en toda su dimensión a las conductas que se consideran crímenes contra la humanidad (29).
Las conductas que conforman los crímenes contra la humanidad cometidas en el marco de la represión política sistemática del gobierno de facto estaban prohibidas por la legislación penal argentina vigente en aquel momento. Cabe aplicar esos tipos penales para juzgar dichos crímenes toda vez que ellos permiten concretar su persecución y en caso de condena determinar la pena que cabe imponerles a quienes sean hallados culpables. Aplicando los tipos penales de su legislación, Argentina puede juzgar los crímenes contra la humanidad ocurridos en su territorio y satisfacer de este modo el interés que la comunidad internacional tiene en la persecución penal de los crímenes contra el derecho de gentes cualquiera sea el lugar de su comisión (30).
Tampoco puede ser invocado el principio de la ley más benigna dado que la norma que lo avalaría no constituye ley válida y no es susceptible de aplicación ultractiva.
B. 4. 1. 2. La imprescriptibilidad
Nuestro orden jurídico ha incorporado la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas por medio de la ley 24.556, Convención vigente desde el 13 de septiembre de 1995, que declara imprescriptible la acción penal de hechos consistentes en hacer desaparecer forzadamente a una persona, si bien a la vez establece que cuando existiera una norma de carácter fundamental que impidiera la aplicación de lo estipulado en ese párrafo regirá un período de prescripción equivalente al del delito más grave de la legislación interna. Por otro lado, el Congreso nacional aprobó la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad mediante la ley 24.584. El artículo 1° de esta Convención señala que los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido e identifica: los diversos crímenes de guerra y de lesa humanidad. Estas estipulaciones se remiten a la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, del 8 de agosto de 1945, confirmada por sendas resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1946.
Además existe un extendido derecho consuetudinario internacional que toma a la decisión del Tribunal Militar de Nuremberg como declaratoria de una situación ya existente antes de la declaración misma. La existencia de una norma consuetudinaria o de un principio general de derecho en cuya virtud los crímenes contra el derecho de gentes deben considerarse imprescriptibles, más allá de la existencia de una obligación convencional para los Estados que han suscrito tratados al respecto, surge de un conjunto de resoluciones de las Naciones Unidas dictadas luego de la aprobación de la Convención de 1968 (31).
Tal doctrina fue invocada, por la jurisprudencia argentina, para extraditar criminales de guerra nazis imputados de hechos que habían sido cometidos en vigencia de un derecho positivo que desconocía, al momento de la comisión de los hechos, el carácter imprescriptible de esos crímenes.
En el caso “Priebke, Erich s/solicitud de extradición –causa N° 16.063/94” la Corte debía considerar si se cumplían las condiciones que exigía el tratado de extradición vigente con el país requirente. Entre tales condiciones el tratado exigía que la acción no estuviera prescripta en ninguno de los dos países. Italia había informado que los hechos eran imprescriptibles en ese país. Por lo tanto, la cuestión a resolver versaba sobre la prescripción en el ámbito del derecho argentino. En la sentencia recurrida ante la Corte el tribunal inferior, había considerado que era aplicable al caso el término máximo de prescripción previsto en el art. 62 del Código Penal argentino (quince años) y dado que dicho plazo ya había transcurrido, entendió que la acción penal estaba prescripta en nuestro país y, en consecuencia, no hizo lugar a la extradición. Contra esa decisión se planteó el recurso ordinario ante la Corte Suprema. Ésta, rechazando una petición del procurador general, ratificó la aplicación del tratado de extradición con Italia que exigía que no se hubiera operado la prescripción de la acción penal en ninguno de los dos países.
Al respecto afirma el Dr.Bossert que debe reconocerse que no existía al momento de la Convención sobre Imprescriptibilidad, ni existe en las actuales circunstancias del derecho internacional, un principio general de derecho de las naciones civilizadas que se oponga a la imprescriptibilidad de los crímenes contra el derecho de gentes. No todas las legislaciones locales tienen instituida la prescripción como una causa de extinción de la acción penal, o en muchos casos, este instituto no alcanza ciertos delitos o puede ser dejado de lado bajo ciertas circunstancias (32).
La prescripción de los crímenes no constituye un derecho esencial de la persona y mucho menos del criminal acusado ni condenado; no constituye una exigencia de la justicia misma, consagrada generalmente en las instituciones de los países civilizados, constituye una práctica de oportunidad convertida en norma en épocas que a menudo son recientes.
Al fundar la vigencia de la imprescriptibilidad como costumbre internacional, Bossert indica que tanto la conducta seguida por aquellos Estados que ajustaron su derecho interno a favor de aquel principio, como la de otros que ratificaron o adhirieron a la Convención sobre Imprescriptibilidad de Crímenes contra la Humanidad, constituye una aceptación inequívoca de esa práctica y la contribución más clara para su establecimiento como regla de costumbre.
Ya para la época de la sanción de la Convención sobre Imprescriptibilidad de 1968, y de la firma de la Convención Europea de 1974, la imprescriptibilidad ya se había establecido como una norma del derecho internacional general vigente más allá de la existencia de un vínculo contractual que la ratificara. La Convención no hizo más que expresar un principio ya afirmado por el derecho internacional consuetudinario. En el ámbito regional también fue establecida en la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.
Los jueces Boggiano, López y Fayt, entendieron que la calificación de los delitos contra la humanidad no depende de la voluntad de los Estados requirentes, o requerido, en el proceso de extradición sino de los principios del ius cogens del derecho internacional y concluyeron que en tales condiciones no hay prescripción de los delitos de esa laya y corresponde hacer lugar sin más a la extradición (33).
En el voto conjunto de los Dres. Nazareno y Moliné O’ Connor se afirmó que para una adecuada solución del caso los hechos imputados a Priebke debían ser considerados jurídicamente como crímenes contra el derecho de gentes y que la comprensión del caso con tales alcances se impone como consecuencia del deber que compete a este tribunal de decir el derecho vigente aplicable alcanzado en el ejercicio de su elevada misión de administrar justicia, con la contribución que ella importa a la realización del interés superior de la comunidad internacional con la cual nuestro país se encuentra obligado en virtud de formar parte de ella, de los tratados celebrados, cuyo rango establece la Constitución en su art. 75 inc. 22, y de la aplicación del derecho de gentes que prevé el art. 118 de la ley fundamental, ordenamiento que vulneraría si se limitase a subsumir los hechos como homicidios o asesinatos en el marco de las disposiciones del Código Penal o, incluso del Código de Justicia Militar en cuanto a él se remite (34).
También en el voto del Dr. Bossert (35) se mencionó al art. 118 de la Constitución, como norma de recepción de los principios referidos a crímenes contra el derecho de gentes, al expresarse que a diferencia de otros sistemas constitucionales el argentino receptó directamente los postulados del derecho internacional sobre el tema en las condiciones de su vigencia y por tal motivo, resulta obligatoria la aplicación del derecho de gentes en la jurisdicción nacional de conformidad con lo dispuesto por el art. 21 de la ley 48.
El carácter ius cogens de los delitos contra la humanidad lleva implícita su inmunidad frente a la actividad individual de los Estados, lo que implica la invalidez de los tratados celebrados en su contra, y la consecuencia de que el transcurso del tiempo no purga este tipo de ilegalidades. La función del ius cogens es así proteger a los Estados de acuerdos concluidos en contra de algunos valores e intereses generales de la comunidad internacional de Estados en su conjunto, para asegurar el respeto de aquellas reglas generales de derechos cuya inobservancia pueda afectar la esencia misma del sistema legal (36).
La imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad debe ser reconocida en nuestro medio en tanto constituye una de las reglas esenciales que el derecho de gentes les reconoce a tales crímenes, y por lo tanto su aplicación viene impuesta en virtud de que las normas y principios referidos a los delitos contra el derecho de gentes forman parte de nuestro ordenamiento jurídico interno (art. 118 CN.).
B. 4. 2. Para cada categoría de personas que tienen distinta situación procesal
Es posible establecer varias categorías de personas involucradas en la represión antisubversiva que tienen diversa situación procesal al haber sido considerados con distinto status por la ley 23.521 de “Obediencia Debida”, y además haberse acogido, o no, a los beneficios decretados por la misma:
B. 4. 2. 1. Personas excluidas por la ley 23.521 (art. 2):
Nos referimos a los civiles, o sea los clérigos, médicos, parteras, políticos, periodistas, etcétera, que participaron en la represión.
La calificación de estos hechos como crímenes de lesa humanidad admite su regulación no sólo por el principio de legalidad, sino también por el derecho consuetudinario anterior a su comisión. Las normas atinentes a dichos crímenes son de carácter ius cogens e imponen a todos los Estados que forman parte de la comunidad internacional obligaciones de las que no pueden sustraerse.
La consideración de tales crímenes como no sujetos a prescripción es una consecuencia natural e ineludible de la calificación de los hechos como crímenes contra la humanidad.
La acción penal está libre porque sería inadmisible que la Argentina concediera la extradición para el juzgamiento de los crímenes del nazismo, cometidos hace más de 50 años cuando esos hechos eran prescriptibles, al momento de su comisión, según el derecho positivo del país en que fueron cometidos, y que, en cambio, reconociera la prescripción de la acción penal por hechos semejantes cometidos en el territorio nacional por nacionales argentinos contra cualquier ser humano.
B. 4. 2. 2. Personas comprendidas en la ley 23.521 (art. 1):
Nos referimos al personal que integraba las fuerzas de seguridad desde el grado de oficial jefe hacia abajo. Dentro de las personas amparadas por las leyes hay que distinguir:
B. 4. 2. 2. 1. Personas juzgadas:
Las personas comprendidas en esta categoría (las juntas militares –causa 13- más Camps, Riccheri, Etchecolatz, Bergés, Cozzani, etcétera –causa 44-) tienen el beneficio de la cosa juzgada más allá de lo dispuesto por las leyes de impunidad.
El principio “non bis in idem” según el cual una persona no puede ser juzgada dos veces por la misma causa o delito tiene dos extensiones distintas: una amplia y otra restringida. La amplia es la que se refiere a la prohibición del doble riesgo o amenaza a causa de un doble proceso. La restringida se refiere al respeto de la cosa juzgada, que no puede ser revisada en juicio ulterior (37).
Nuestra Corte Suprema ha entendido que la resolución que decreta la nulidad de un proceso penal y ordena la sustanciación de un nuevo proceso, no viola la garantía del doble juzgamiento (38).
Por otra parte hay que recordar que la ley 23.040 había previsto la solución para las resoluciones judiciales firmes que hubieran aplicado la ley de facto 22.924. La doctrina, sentada al comienzo del gobierno del presidente Alfonsín, desconoció algunas decisiones judiciales dictadas durante la dictadura, que habían reconocido validez al decreto ley de autoamnistía, y que se hallaban formalmente firmes, pasadas en autoridad de cosa juzgada.
Es doctrina firme que se puede declarar la invalidez de una decisión judicial que acoge el perdón de los crímenes de guerra y de lesa humanidad (39). El principio de la cosa juzgada, como todas las instituciones legales, debe organizarse sobre bases compatibles con los derechos y garantías constitucionales (40). Los loables motivos que inspiran el principio de la inmutabilidad de las sentencias no son absolutos y deben ceder frente a la necesidad de afirmar otros valores jurídicos de raigambre constitucional (41).
Analicemos el beneficio de la cosa juzgada en cuanto al sujeto, objeto y causa de la persecución penal. El objeto del juicio estuvo constituido sólo por 700 casos que oportunamente seleccionó la Fiscalía para acusar. Este número de ningún modo se aproxima a la totalidad de desapariciones forzadas de personas estimadas por la Conadep en 8.960 (este Informe final producido en septiembre de 1984 aclaraba que se había acreditado en la investigación que eran muchos los casos de desapariciones que no habían sido denunciados).
El reconocimiento de la cosa juzgada demanda exclusivamente la consideración del objeto procesal sobre el que haya sido dada la resolución de que se trate, vale decir, el reconocimiento de los elementos constitutivos del objeto procesal y sobre cuya base éste debe ser individualizado: el hecho imputado y la persona a la que se imputa el hecho (42). En este caso los “hechos” son distintos ya que la cosa juzgada, abarca sólo los casos ofrecidos por la Fiscalía para producir la acusación, de manera que por el resto de los hechos que no pasaron por autoridad de cosa juzgada el Poder Judicial y el Ministerio Público se encuentran en condiciones de ejercitar la acción penal en el marco de sus respectivas competencias.
B. 4. 2. 2. 1. 1. Personas juzgadas e indultadas:
Dentro de la categoría de personas juzgadas habría que considerar también las personas que, como por ejemplo Videla, Massera y Agosti, fueron sobreseídos definitivamente luego de haber sido indultados mediante el decreto 2741/90 del Poder Ejecutivo nacional. Nos remitimos al análisis efectuado en la categoría B. 4. 2. 2. 2. 1.
B. 4. 2. 2. 2. Personas procesadas por la aplicación de la ley de Punto Final:
Nos referimos a los comandantes de zona, subzona y ejecutores (más de 1.100 personas). Estas personas no tienen el beneficio de la cosa juzgada ya que la Cámara Federal de la Capital Federal, el 9 de diciembre de 1985, al dictar sentencia en la “Causa 13” indicó, en el considerando décimosegundo, que el juzgamiento de los oficiales superiores que ejecutaron las órdenes de los ex comandantes en jefe no había sido materia de investigación en la causa (43).
Dentro de esta categoría hay que distinguir:
B. 4. 2. 2. 2. 1. Indultados:
Dentro de la categoría de “ejecutores” hubo personas que fueron indultadas. El decreto 1005/89 indultó al personal que había participado en la guerra de las Malvinas. En tanto que los decretos 2741 y 2746/90 hicieron lo propio con numerosos militares.
Se presenta un problema adicional con relación al indulto, al intentar aplicar la doctrina del art. 29 C.N., porque la amnistía tiene otra naturaleza jurídica.
Mientras la amnistía es manifestación de una facultad legislativa, el indulto es una facultad del ejecutivo. La amnistía tiene carácter general, ya que siempre se refiere a un hecho o grupos de hechos, y comprende a todos los que se encuentran en la misma situación por haber participado, de uno u otro modo, sin individualizarlos. El indulto tiene un efecto particular, únicamente con relación a la persona a cuyo favor se dicta. La amnistía, al extinguir la acción penal, borra todos los efectos del delito, con excepción de las indemnizaciones debidas a particulares, pero los delitos amnistiados no se toman en cuenta, a los efectos de la reincidencia, por imperio del artículo 50 del Código Penal. En cambio, las condenas por delitos cuya pena ha sido indultada, sí se computan a esos mismos efectos (art. 50, 1° párrafo, C.P.). La amnistía es un acto político, que tiende a la concordia social; no así el indulto, que es el ejercicio tradicional de la facultad de gracia, que tiende a corregir los rigores de la ley o de su interpretación demasiado rígida y las consecuencias de un posible error de los jueces (44).
A pesar de la distinta naturaleza jurídica de estos institutos parece acertada la doctrina que entiende que la imposibilidad de amnistiar los hechos del art. 29 comprende también la imposibilidad de indultarlos, porque el significado práctico de los institutos tiene la misma finalidad: quitar efecto jurídico a la pena. Si el Congreso como tal no puede amnistiar estos hechos es porque para el constituyente “esos hechos no sólo no son amnistiables, sino tampoco indultables” (45).
Quien tortura y mata al prójimo por causas políticas con anuencia de las autoridades estatales ejerce facultades extraordinarias, que están enfáticamente proscriptas por el art. 29, y por el 18: quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda clase de tormento y los azotes. ¿De qué modo quedarían abolidos para siempre, si su ejercicio fuera inamnistiable, pero sí indultable por no ser la expresión de la suma del poder público? (46). Ante los hechos que según el art. 29 de la Constitución no son amnistiables el Estado tampoco puede ejercer ningún tipo de perdón.
Por otra parte la caracterización de las conductas punibles como crímenes de lesa humanidad impide ordenar a su respecto indultos o amnistías que violarían las normas que la comunidad internacional coloca en el nivel más alto.
B. 4. 2. 2. 2. 2. No indultados:
De las personas que no fueron indultadas y estaba solamente procesadas hay dos sectores:
Las personas que fueron a un juzgado y lograron un sobreseimiento por aplicación de la ley de Obediencia Debida y las que no lo hicieron.
B. 4. 2. 2. 2. 2. 1. Sobreseidos:
Las personas que obtuvieron un sobreseimiento (aún cuando estuvieran procesadas) por aplicación de las leyes de Obediencia Debida no pueden argumentar, válidamente, este beneficio como defensa.
Por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró inválido el sobreseimiento (decisión formalmente firme) que había obtenido el almirante Massera ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas (47).
La circunstancia de obtener un sobreseimiento en virtud de una ley que produce la amnistía de hechos cometidos al margen de la ley invalida ese acto. Las resoluciones que hayan concluido una causa penal por cualquier medio sobre la base de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida no constituyen un acto jurisdiccional válido.
B. 4. 2. 2. 2. 2. 2. No sobreseídos:
Los organismos competentes están en condiciones de ejercitar la acción penal. El agravio que se fundamente en consideraciones generales por la vulneración de principios constitucionales sin exhibir la sentencia judicial, que hubiesen obtenido al solicitar la aplicación de la ley de Obediencia Debida mientras ésta estuvo vigente, no tendría viabilidad jurídica.
B. 4. 2. 2. 2. 2. 3. No procesados:
Los organismos competentes están en condiciones de ejercitar la acción penal correspondiente.

C) CONCLUSIONES
La difícil reconstrucción que procura el legislador al sancionar la ley 25.779 puede evaluarse, también, leyendo algunos documentos públicos que reflejan la situación jurídica nacional en el período 1980/1995. Estos documentos ponen en claro cómo la impunidad fáctica de los años de la dictadura derivó en una impunidad legalizada bajo los gobiernos democráticos.
C. 1. COMPENDIO DE DOCUMENTOS PÚBLICOS
C. 1. 1. Año 1980
El informe sobre la situación de los derechos humanos en Argentina producido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos afirmó que se cometieron graves y numerosas violaciones de fundamentales derechos humanos reconocidos en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, y en particular:
a) al derecho a la vida, en razón de que personas pertenecientes vinculadas a organismos de seguridad del gobierno han dado muerte a numerosos hombres y mujeres después de su detención;
b) al derecho a la libertad personal, al haberse detenido y puesto a disposición del Poder Ejecutivo a numerosas personas en forma indiscriminada y sin criterio de razonabilidad;
c) al derecho a la seguridad e integridad personal, mediante el empleo sistemático de torturas y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes, cuya práctica ha revestido características alarmantes.
Estos procedimientos clandestinos pueden ser vistos como verdaderos juicios: se procedía a la identificación de personas, se las arrestaba, se las conducía a un lugar de detención, se las interrogaba generalmente con la imposición de tormentos, se evaluaban sus dichos, se confrontaban las declaraciones con las de otras personas en la misma situación, y finalmente se producía una decisión que podía constituir: la libertad de la persona, su eliminación física, o la derivación a un centro de detención previsto por el sistema legalizado (48).
C. 1. 2. Año 1985
El informe final de la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas señaló que la desaparición forzada de personas se generalizó a partir de que las Fuerzas Armadas tomaron el control absoluto de los resortes del Estado: la desaparición comenzaba con el secuestro de las víctimas, continuaba con el traslado de las personas hacia alguno de los 340 centros clandestinos de detención existentes, los detenidos eran alojados en condiciones infrahumanas, eran sometidos a toda clase de tormentos y humillaciones; la práctica de la tortura por sus métodos y sadismo empleados no conocían antecedentes en otra parte del mundo, existieron varias denuncias acerca de niños y ancianos torturados junto a un familiar para que éste proporcionara la información requerida por sus captores; las personas detenidas eran generalmente exterminadas con ocultamiento de su identidad destruyéndose el cuerpo –muchas veces- para evitar la identificación (49).
C. 1. 3. Año 1987
Frases del presidente Alfonsín la noche del Jueves Santo:
“No hay nada que negociar…quienes pretendan lo contrario…están enfrentando a la sociedad argentina que no está dispuesta a claudicar ni un milímetro…”.
El Domingo de Pascuas, al volver del diálogo con los insurrectos dijo:
“Compatriotas: ¡Felices Pascuas!…Se trata de un conjunto de hombres, algunos de ellos héroes de la guerra de las Malvinas…”.
Días después, al mandar al Congreso la Ley de Obediencia Debida, dijo:
“Sé perfectamente que a través de esta ley quienes pueden haber sido autores materiales de hechos gravísimos, pueden quedar en libertad. Y esto no me gusta”.
El art. 1° de la Ley de Obediencia Debida, que enviaba al Congreso, decía:
“Se presume sin admitir prueba en contrario que quienes a la fecha de comisión del hecho revistaban como oficiales jefes…no son punibles…por haber obrado en virtud de obediencia debida” (50).
C. 1. 4. Año 1988:
El Comité contra la Tortura, creado por la Convención contra la Tortura u Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes, dijo que prohibición de la tortura se refiere a los principios del fallo del Tribunal Internacional de Nuremberg, al art. 5° de la Declaración Universal de Derechos Humanos y al art. 7° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que constituyen normas de derecho internacional reconocidas por la mayor parte de los Estados miembros de las Naciones Unidas, entre ella la Argentina. Por lo tanto, ya antes de la entrada en vigor de la Convención contra la Tortura existía una norma general de derecho internacional que obligaba a los Estados a tomar medidas eficaces para impedir la tortura y para castigar su práctica. La ley argentina 23.521 sobre Obediencia Debida indulta a los reos de actos de tortura perpetrados durante la “guerra sucia”. El Comité observa con preocupación que fue la autoridad democráticamente elegida y posterior al gobierno militar la que promulgó las leyes de Punto Final y Obediencia Debida, esta última después de que el Estado hubiese ratificado la Convención contra la Tortura y sólo 18 días antes de que esta Convención entrara en vigor. El Comité considera que esto es incompatible con el espíritu y los propósitos de la Convención. El Comité observa asimismo que de esta manera quedan sin castigo muchas personas que perpetraron actos de tortura, igual que los 39 oficiales militares de rango superior a los que el presidente argentino perdonó por decreto de 6/10/1989, cuando iban a ser juzgados por tribunales civiles (51).
C. 1. 5. Año 1992
La compatibilidad de las leyes de “Punto Final” y “Obediencia Debida”, y del decreto de indulto 1002/89, con la Convención Americana de Derechos Humanos fue analizada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el Informe N° 28/92 del 2/10/92.
La Comisión sostuvo que las normas referidas eran incompatibles con varias disposiciones que integran el sistema interamericano de protección de los derechos humanos.
Dijo que el efecto de la sanción de las leyes y el decreto fue el de extinguir los enjuiciamientos pendientes contra los responsables por pasadas violaciones de derechos humanos. Con dichas medidas, se cerró toda posibilidad jurídica de continuar los juicios criminales destinados a comprobar los delitos denunciados; identificar a sus autores, cómplices y encubridores; e imponer las sanciones penales correspondientes. Los peticionarios, familiares o damnificados por las violaciones de derechos humanos han visto frustrado su derecho a un recurso, a una investigación judicial imparcial y exhaustiva que esclarezca los hechos.
Se denuncia como incompatible con la Convención la violación de las garantías judiciales (art. 8) y del derecho de protección judicial (art. 25), en relación con la obligación para los Estados de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos (art. 1. 1 de la Convención). Estos hechos se produjeron con la sanción de las medidas cuestionadas, en 1986, 1987 y 1989, con posterioridad a la entrada en vigor de la Convención para Argentina en 1984 (52).
C. 1. 6. Año 1995
El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en oportunidad del análisis del segundo informe periódico producido por Argentina, en virtud de lo establecido por el art. 40 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, incluyó entre sus “Principales Temas de Preocupación”:
El Comité reitera su preocupación sobre la ley 23.521 (ley de Obediencia Debida) y la ley 23.492 (ley de Punto Final) pues niegan a las víctimas de las violaciones de los derechos humanos durante el período del gobierno autoritario de un recurso efectivo, en violación de los arts. 2° (2, 3) y 9° (5) del Pacto. El Comité ve con preocupación que las amnistías e indultos han impedido las investigaciones sobre denuncias de crímenes cometidos por las Fuerzas Armadas y agentes de los servicios de seguridad nacional incluso en casos donde existen suficientes pruebas sobre las violaciones a los derechos humanos tales como la desaparición y detención de personas extrajudicialmente, incluyendo niños. El Comité expresa su preocupación de que el indulto como así también las amnistías generales puedan promover una atmósfera de impunidad por parte de los perpetradores de violaciones de derechos humanos provenientes de las fuerzas de seguridad. El Comité expresa que el respeto de los derechos humanos podría verse debilitado por la impunidad de los perpetradores de violaciones de derechos humanos.
En el capítulo denominado “Sugerencias y Recomendaciones”, el Comité de Derechos Humanos de la ONU, expresó que insta al Estado parte a continuar las investigaciones acerca del destino de las personas desaparecidas, a completar urgentemente las investigaciones acerca de las denuncias de adopción ilegal de hijos/hijas de personas desaparecidas y a tomar acción apropiada. Además insta al Estado parte a investigar plenamente las revelaciones recientes de asesinatos y otros crímenes cometidos por los militares durante el período de gobierno militar y a actuar sobre la base de los resultados (53).
C. 2. VENTAJAS DE LA LEY NULIFICATORIA
La amplia legislación de impunidad que adoptaron los gobiernos democráticos determina la absolución de militares responsables de imperdonables violaciones a los derechos humanos. Esta legislación del olvido resulta incompatible, además, con los deberes de persecución penal derivados del derecho internacional. Por eso puede decirse que la anulación de las leyes de impunidad nos coloca de regreso en la senda de la vigencia de los derechos humanos fundamentales.

Si bien las leyes de impunidad fueron visualizadas como la “única garantía posible para la defensa de los derechos humanos hacia el futuro” (54), lo cierto es que la imposibilidad de persecución penal que generaron sólo pudo ser vivida por las víctimas como una privación de su derecho a una sentencia justa.
Ni las leyes de impunidad ni los indultos tenían la menor posibilidad, ni el interés de cerrar las heridas abiertas en la historia argentina. La pretensión de ofrecer estas leyes como un acto de paz y concordia es un insulto ante los hechos aberrantes que se querían “olvidar”.

Las leyes del perdón afectaban el minimum universalmente reconocido como derechos inderogables que recaen en el ámbito del ius cogens, por manifestarse abiertamente incompatibles con el derecho internacional.
El hecho de formar parte de la comunidad internacional, de aceptar sus normas, de formar parte de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y, de haber contribuido a la consolidación del derecho penal internacional, determinan la responsabilidad del Estado argentino por la inobservancia de las normas internacionales.
La responsabilidad internacional del Estado por violaciones de los derechos humanos y la responsabilidad penal individual de los agentes perpetradores, son dos caras de la misma moneda en la lucha contra las atrocidades, la impunidad y la injusticia (55).
Las leyes anuladas posibilitan que el Estado argentino cumpla con las obligaciones que asumió al integrarse al sistema regional de protección de los derechos humanos.

Hay normas consuetudinarias que completan un estatuto jurídico de los crímenes contra el derecho de gentes referida a su imprescriptibilidad, a la obligación de extraditar o juzgar, y a la inadmisilidad de la obediencia como causal de exclusión de responsabilidad.
El artículo 118 de nuestra Constitución permite una interpretación dinámica de los tratados de protección de los derechos humanos acompañando la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales.
Esta reconstrucción sobre bases humanas toma por fundamento la realización de valores comunes superiores, de la titularidad de derechos del propio ser humano, de la garantía colectiva de su realización y del carácter objetivo de las obligaciones de protección.
Esas profundas transformaciones que el humanismo internacional provocó en las cinco últimas décadas hacen posible afirmar la existencia de una conciencia jurídica universal como fuente material de todo el derecho de gentes, mas allá de las fuentes formales, y que resultaría responsable por los avances del género humano no sólo en el plano jurídico sino también en el moral (56).
Los principios y reglas referentes a los derechos fundamentales de la persona humana, sea que se han integrado al derecho internacional general, sea que se encuentran consagrados en instrumentos internacionales, forman parte de las obligaciones del Estado. Poner al individuo como sujeto de derecho de los derechos humanos implica situarlo en el centro de las políticas públicas a desarrollar.
La acción internacional de salvaguarda de los derechos humanos, además de ampliar sensiblemente el círculo de protegidos, posibilita ejercer derechos emanados directamente del derecho de gentes implementados con la noción de garantía colectiva.
La ciudadanía no es, como en los orígenes del Estado moderno, un factor de inclusión y de igualdad, sino que representa el último privilegio de status, el último factor de exclusión y discriminación, el último residuo premoderno de la desigualdad personal en contraposición a la proclamada universalidad e igualdad de los derechos fundamentales (57).
Tomar en serio el universalismo de los derechos tal como ha sido recogido por nuestra Constitución (art. 75, inc. 22) significa aceptar que sus principios son vinculantes y nos obliga a establecer las estrategias políticas necesarias para su realización. Por eso, la absolución técnica de quienes han cometido delitos atroces conmueve a la comunidad entera en sus valores más profundos, máxime si la solución alcanzada proviene de la amenaza de un grupo de insubordinados temerosos de concurrir a los estrados judiciales.
Si los funcionarios estatales han recurrido en masa al secuestro, tortura y asesinato por causas políticas, y, una vez restablecido el orden, no se reacciona contra los responsables o se convalida lo que se había hecho por entonces, se desestabilizan las bases de la vida social.
Esa vida social se encuentra atravesada por las relaciones recíprocas entre el poder y el derecho, y los discursos de los operadores constitucionales legitiman esas relaciones entre lo político y lo jurídico.
Si los medios de prensa suelen poner al robo con armas cometido en calles, negocios y hogares, como símbolo de la creciente pérdida de seguridad, reclamando a la vez un endurecimiento del derecho penal, hay que preguntarse si es posible esperar que el violento no infiera del lenguaje político una autorización moral al homicidio y al arrancamiento de ventajas a su favor. Pues el infractor podrá reclamar una igualdad de trato con relación a aquellos que quedaron impunes por conductas mucho más graves y violentas en perjuicio de una cantidad de víctimas mucho mayor cuando secuestrar, torturar y matar era la política desarrollada por el Estado (58).

En el núcleo de los fundamentos que justificaron la anulación de las leyes de impunidad anida el valor seguridad jurídica. Este valor impulsa la necesidad del legislador de orientar la efectiva realización del orden constitucional por carriles regulares.
La sancionabilidad de la conducta humana conforme con la acción prohibida, u opuesta a la mandada, tiene su razón de ser en el hecho de que esas acciones son perjudiciales para el mantenimiento normal del orden jurídico. Las penas que correspondan aplicar en virtud de la hipótesis ensayada en este trabajo constituirán la reintegración del orden jurídico.
El derecho no sólo tutela a los individuos en su vida, su honor y su libertad, sino que se protege a sí mismo, en su estabilidad, al ofrecer a la comunidad un sistema que permite restablecer la vigencia de la norma quebrantada por el delito.
No se violan los derechos humanos de unos para perseguir el juzgamiento de crímenes cometidos en perjuicio de otros (59) porque los defensores de quienes resulten imputados, en los juicios que se reabran de aquí en adelante, podrán plantear todas las cuestiones derivadas de la sanción de la ley nulificatoria.
Las partes tendrán en tales procesos todas las garantías de la defensa en juicio y del debido proceso legal, pero la responsabilidad de quienes cometieron delitos de lesa humanidad no puede quedar diluida en el conjunto de las Fuerzas Armadas y en la sociedad toda.
La realización del valor justicia no es una utopía sino una necesidad del orden constitucional. Ese valor significa un ideal a concretar porque nos hace conscientes que formamos parte de una historia que tiene un origen, un presente, y un futuro común. La existencia de ese valor –como deber ser- nos hace recordar que pertenecemos a una única historia cuyo sentido está representado por el progreso moral de la humanidad.-





















Notas del Capítulo VII

(1) Bunge, Mario, La Ciencia: su método y su filosofía. Siglo Veinte, Buenos Aires, 1973, p. 89.
(2) Bunge, ob. cit. en nota 1, p. 92.
(3) Sandler, Héctor Raúl, Cómo hacer una monografía en derecho, La Ley, Avellaneda, Pcia. Bs. As., 2003, p. 91.
(4) Sandler, ob. cit. en nota 3, p. 91.
(5) Sandler, ob. cit. en nota 3, p. 93.
(6) Sandler, ob. cit. en nota 3, p. 95.
(7) art. 1° ley 25.779, B.O. 03/09/2003.
(8) Fallos C.S., t. 234, p. 16.
(9) Antecedentes legislativos de la derogación y nulidad de las denominadas leyes de “Punto Final” y de “Obediencia Debida”, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal N° 8, Ad Hoc, Buenos Aires,1999, p. 718.
(10) Jurisprudencia nacional, Caso “Poblete”, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal N° 16, Ad Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 345.
(11) Abregú, Martín, Apostillas a un fallo histórico, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal N°16, ob. cit. en nota 10, ps. 28/9.
(12) Abregú, ob. cit. en nota 11, p. 35.
(13) Abregú, ob. cit. en nota 11, p. 37.
(14) Jurisprudencia nacional, Caso “Poblete, ob. cit. en nota 10, p. 345.
(15) Abregú, ob. cit. en nota 11, ps. 38/9.
(16) Gelli, María Angélica, La “anulación” de las leyes de amnistía y la tragedia argentina, La Ley, Bs. As., 8 de octubre de 2003, ps. 1/3.
(17) Gil Domínguez, La nulidad de las leyes y el valor epistémico de la democracia, Columna de Opinión, La Ley, Bs. As., 27 de agosto de 2003, ps. 1/3.
(18) Gil Domínguez, ob. cit. en nota 17, ps. 1/3.
(19) Pedroncini, Alberto P., La anulación de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida, Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, N° 70, octubre 2003, ps. 44/5.
(20) Gelli, ob. cit. en nota 16, ps. 1/3, quien cita a Gordillo, Agustín.
(21) Gelli, ob. cit. en nota 16, ps. 1/3.
(22) Gil Domínguez, ob. cit. en nota 17, ps. 1/3.
(23) Pedroncini, ob. cit en nota 19, ps. 44/5.
(24) Castelnau, Juan G., Análisis de los proyectos de ley sobre derogación y nulidad de las leyes 23.492 y 23.521 (Punto Final y Obediencia Debida), ob. cit. en nota 9, p.731.
(25) Ekmekdjian, Miguel Angel, Tratado de derecho constitucional, Tomo II, Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 286.
(26) Ekmekdjian, ob. cit. en nota 25, p. 298, quien cita a Bidart Campos, Germán.
(27) Bidart Campos, Germán, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Tomo I-A, Ediar, Bs. As., 2000, p. 172.
(28) Jurisprudencia nacional, Caso “Poblete”, ob. cit. en nota 10, ps. 409/10.
(29) Jurisprudencia nacional, Caso “Poblete”, ob. cit. en nota 10, p. 410.
(30) Jurisprudencia nacional, Caso “Poblete”, ob. cit. en nota 10, p. 411.
(31) Antecedentes legislativos de la derogación y nulidad de las denominadas leyes de “Punto Final” y de “Obediencia Debida”, ob. cit. en nota 9, ps. 723/4.
(32) Fallos C. S., t. 318, p. 2215, considerando 83.
(33) Fallos C. S., t. 318, p. 2163, consids. 4 y 5.
(34) Fallos C. S., t. 318, ps. 2173/4, consid. 28.
(35) Fallos C. S., t. 318, ps. 2205/6, consid. 51.
(36) Fallos C. S., t. 318, p. 2186, consid. 70 del voto conjunto de los Dres. Nazareno y Moliné O’ Connor.
(37) Ekmekdjian, ob. cit. en nota 25, 1994, p. 378.
(38) Fallos C. S., t. 299, p. 19.
(39) Fallos C.S., t. 309, p. 1692.
(40) Fallos C.S., t. 238, p. 18.
(41) Fallos C. S., t. 281, p. 421.
(42) Oderigo, Mario A., Derecho procesal penal, Tomo I, Depalma, Remedios de Escalada, Bs. As., 1975, ps. 404/5.
(43) Jurisprudencia nacional, Caso “Poblete”, ob. cit. en nota 10, p. 337.
(44) Fontán Balestra, Carlos, Tratado de derecho penal, Tomo III, Parte general, Abeledo Perrot, Bs. As., 1990, ps. 456/7.
(45) Sancinetti, Marcelo, Observaciones sobre las leyes argentinas de impunidad y el art. 29 de la Constitución nacional, ob. cit. en nota 10, p. 59.
(46) Sancinetti, ob. cit. en nota 45, p. 63.
(47) Fallos C.S., t. 309, p. 1693.
(48) Jurisprudencia nacional, Caso “Poblete”, ob. cit. en nota 10, p. 332.
(49) Jurisprudencia nacional, Caso “Poblete”, ob. cit. en nota 10, ps. 328/9, donde se cita “Nunca Más”, Informe de la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas.
(50) Sancinetti, ob. cit. en nota 45, ps. 66/7.
(51) Jurisprudencia nacional, Caso “Poblete”, ob. cit. en nota 10, ps. 468/9.
(52) Jurisprudencia nacional, Caso “Poblete”, ob. cit. en nota 10, ps. 455/58.
(53) Jurisprudencia nacional, Caso “Poblete”, ob. cit. en nota 10, ps. 465/6.
(54) Manili, Pablo Luis, Sobre la inconstitucionalidad de la ley 25.779, La Ley, L XIII – D, p. 4911)
(55) Jurisprudencia internacional, Caso “Barrios Altos”, ob. cit. en nota 10, p. 600.
(56) Rúa, Alejandro L., Conciencia jurídica universal, ob. cit. en nota 10, p. 83.
(57) Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías, La ley del más débil, Trotta, Madrid, 1999, p. 117.
(58) Sancinetti, ob. cit. en nota 45, p. 54.
(59) Manili, Pablo Luis, ob. cit. en nota 54, p. 4913.-

PODERES CONSTITUIDOS

El contenido del derecho constitucional tiene dos ámbitos:
El primer ámbito se refiere a la situación política de los hombres en el Estado, es la parte dogmática de la Constitución.
El segundo se refiere al poder, sus órganos y funciones, es la parte orgánica de la Constitución. Esta segunda parte engloba dos órdenes de gobierno:
a) Gobierno federal (Título primero, arts. 44 al 120) que ejerce jurisdicción sobre todo el territorio del país,
b) Gobiernos de provincia (Título segundo, arts. 121 al 129) destinado a los estados locales autónomos y al régimen de gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires.
En esta segunda parte de la Constitución rige la regla de la competencia, los órganos de poder están autorizados a ejercer sólo aquellas atribuciones que le han sido conferidas expresamente en normas, por eso en el título destinado al gobierno federal se distribuyen las atribuciones de los distintos poderes estatales.
La sección primera está dedicada al Poder Legislativo (arts. 44 a 84), los arts. 85 y 86 se refieren a la Auditoría General de la Nación y al Defensor del Pueblo; la segunda sección al Poder Ejecutivo, la tercera al Poder Judicial y la cuarta al Ministerio Público.

El reconocimiento de la teoría de la división de funciones, formulada por Montesquieu, nos lleva a distinguir la existencia de tres poderes en el Estado, cuyas atribuciones están ejercidas por distintos órganos. Ellos son los poderes constituidos, que en nuestro régimen constitucional denominamos: Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial.

PODER EJECUTIVO
Es aquel órgano del Estado que ejerce, como poder constituido, la dirección política de éste y es el encargado de su administración. De ahí que también se lo llame “poder administrador”.
El ejecutivo ostenta, primaria y principalmente, el ejercicio de la función administrativa, aun cuando también hay competencia de esta índole en los órganos legislativo y judicial.
Es función del Poder Ejecutivo la conducción de la política gubernativa. Es este órgano el que ejerce el liderazgo político y tiene a su cargo la aplicación no sólo de sus propias decisiones, sino también las que derivan de los otros órganos del poder.
Desde la perspectiva histórica, el Poder Ejecutivo es el poder originario. La primera autoridad que hallamos en la historia ha estado retenida por el órgano ejecutivo. Luego, en una evolución posterior, las funciones legislativa y judicial se desprenden de ese núcleo primario y son atribuidas a órganos propios. Éstos tendrán, en consecuencia, carácter derivado.
Se trata de un poder continuo, porque no admite interrupciones en su accionar. No conoce ni admite recesos, porque es el órgano rector de la conducción política del Estado. Nuestra Constitución admite la posibilidad de delegar el ejercicio del Poder Ejecutivo, y previene y repara con inmediatez la ausencia de poder.
El órgano ejecutivo, al asumir su función gubernamental, debe solucionar los asuntos ordinarios y excepcionales que afectan la unidad política del Estado y los intereses nacionales. Es el motor permanente de la ejecución política.

PODER LEGISLATIVO
Tiene a su cargo la sanción de normas jurídicas que imponen conductas a determinadas categorías de personas (leyes en sentido formal).
El Congreso nacional está compuesto por dos Cámaras, la de diputados de la nación y la de senadores de las provincias y la Capital federal.
El sistema bicameral que adopta el constituyente es propio de los países federales, ya que mediante la Cámara de Senadores, se asegura una representación igualitaria a todas las provincias, independientemente de la capacidad económica o del número de habitantes que éstas tengan, a diferencia de lo que sucede con la Cámara de Diputados.
El Estado federal pretende la descentralización territorial del poder. El sistema bicameral proporciona eficacia al principio representativo de integración democrático en un Estado federal, combinando:
- el principio numérico propio de la Cámara de diputados
- con la representación igualitaria de las entidades autónomas (provincias y ciudad de Bs. As.)
Alberdi auspiciaba el bicameralismo, para nuestro país, sosteniendo que “tendremos un Congreso General, formado por dos cámaras que será el eco de las provincias y el eco de la Nación: Congreso federativo y nacional a la vez, cuyas leyes serán la obra combinada de cada provincia en particular y de todas en general”.
Como consecuencia de la estructura política federal el Congreso está constituido por dos cámaras: una refleja la unidad del Estado Nacional representando proporcionalmente a la población, y la otra es la expresión de las autonomías provinciales y de la ciudad de Buenos Aires consideradas en su individualidad y en un plano de igualdad sin tener en cuenta su población ni su extensión.

El Congreso es un órgano colegiado porque está integrado por una cantidad de personas que invisten determinada representación política.
Los diputados representan al pueblo de la nación, y los senadores a las provincias. Luego de la reforma del 94 los senadores ya no son elegidos por las legislaturas provinciales sino directamente por el pueblo por ello se dice que ya no representan a las provincias como tales sino al pueblo de cada una de ellas.
El Congreso también es un órgano complejo, ya que está integrado por dos cámaras que sesionan separadamente y cuyos integrantes tienen distintos requisitos, plazos e investiduras.


EL PODER JUDICIAL
Su función es aplicar las leyes para resolver los conflictos de intereses.
En la organización constitucional de nuestro país el Poder Judicial es uno de los poderes del Estado y por lo tanto integra el Gobierno. Se trata del criterio instaurado por la Constitución de los Estados Unidos.
El Poder Judicial de la Nación está integrado por la Corte Suprema y por la totalidad de los tribunales federales distribuidos en todo el territorio.
La Corte Suprema es el único órgano creado por la Constitución como parte y cabeza del Poder Judicial de la Nación. La Constitución delega en el Congreso la creación de los tribunales, la sanción de normas procesales en el ámbito federal y la atribución de competencias judiciales respetando las reglas de los arts. 116 y 117 donde se arman las competencias del Poder Judicial federal.
La creación de tribunales inferiores a la Corte de carácter permanente constituye una obligación estatal en cabeza del Legislativo para asegurar la garantía del juez natural.
El Poder Judicial al que estamos haciendo referencia es el establecido por la Constitución nacional: el Poder Judicial federal. Cada provincia además debe organizar su propio Poder Judicial local en virtud de lo establecido en el art. 5 CN.: “cada provincia dictará para sí una Constitución… que asegure su administración de justicia”.
Quiere decir que en un mismo territorio coexisten dos ordenamientos jurídicos: el orden federal y el provincial. Aunque coexisten geográficamente, jueces federales y provinciales, no hay superposición de funciones ya que cada uno de ellos tiene un ámbito de materias propio y distinto del otro. En cada punto del territorio del país coexisten dos poderes judiciales, el provincial para los pleitos locales y el nacional para los pleitos mencionados en el art. 116 CN. Mientras que el poder judicial de cada provincia tiene competencia sobre los pleitos que se refieran a temas que no están previstos en el artículo 116 y que se hayan generado en el territorio de esa provincia, el Poder Judicial federal tiene competencia sobre todo el territorio del Estado cuando se trate de pleitos previstos en el artículo 116.
El Poder Judicial es un poder complejo (integrado por varios órganos) compuesto (porque algunos tribunales son colegiados) y jerárquico pues la Constitución califica de suprema a la Corte.

Las atribuciones del Poder Judicial
Así como la Constitución nacional destina normas específicas para conferir facultades al Poder Legislativo (art. 75) y al Poder Ejecutivo (art. 99), en las cuales concentra la mención de la mayor parte de las atribuciones de dichos órganos, también reserva la consideración de las atribuciones del Poder Judicial en dos normas básicas: los arts. 116 y 117.
a) El art. 116 está referido a las atribuciones del Poder Judicial, y no a las de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Teniendo en cuenta que el art. 108 dispone que “el Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema de Justicia, y por los demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nación”, el art. 116 debe ser leído como si dijera: ‘Corresponde al Poder Judicial de la Nación…’.
b) Al término “causas”, utilizado cuatro veces en el art. 116, debe interpretárselo como sinónimo de “juicio”, “pleito” o “controversia”. En ocasiones, el constituyente emplea con el mismo significado el vocablo “asuntos” (art. 117).
c) Las palabras “causas” o “asuntos” son utilizadas sin adjetivación alguna, salvo en dos ocasiones: en la primera parte del art. 116, en que el constituyente se refiere a “todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inc. 12 del art. 75…”; y en la segunda parte del art. 117, en que alude a “todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros”.
d) Los arts. 116 y 117 deben ser interpretados como si representaran una misma cláusula constitucional, conforme ha sido advertido por la doctrina y la jurisprudencia. Observemos que el art. 117 comienza denotando su continuidad con la norma anterior, al expresar: “En estos casos…”. Más que un punto y aparte, al final del art. 116 se debería considerar que hay un punto seguido.

La jurisdicción y la competencia
El término “jurisdicción” denota el poder o la autoridad que se tiene para gobernar y poner en ejecución las leyes o para aplicarlas en juicio. Es un atributo necesario del poder.
Etimológicamente, “jurisdicción” significa el acto de decir el derecho. Todos los poderes ejercen jurisdicción, aunque este término sea más utilizado en el ámbito del Poder Judicial.
La palabra “competencia”, en cambio, hace referencia a la atribución legítima que tiene un juez u otra autoridad para el conocimiento o la resolución de un asunto. La competencia presupone la existencia de la jurisdicción, a la cual limita. Por tanto, la competencia determina los márgenes dentro de los cuales se puede ejercer la jurisdicción.

La competencia federal
Hay ciertos caracteres que son comunes a la justicia federal:
1) Es limitada y de excepción porque, conforme al art. 121 “las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”. Ello significa que salvo los casos específicos en que esa delegación haya sido verificada, los demás corresponderán a las provincias.
Esto explica por qué debemos recurrir a la justicia local y sólo excepcionalmente a la justicia federal. De hecho, el número de órganos judiciales federales distribuidos en todo el país es mínimo si lo comparamos con la cantidad de órganos judiciales locales que están en funcionamiento en toda la República.
Este principio general impide que el Congreso de la Nación amplíe, mediante una ley, la competencia atribuida por la Constitución nacional al Poder Judicial de la Nación. Es aplicable, en este caso, la regla que establece que los poderes constituidos no pueden alterar el reparto de competencias dispuesto por el poder constituyente.
2) Es privativa y excluyente en cuanto la competencia de un órgano judicial federal no puede ser prorrogada a la justicia local, ni compartida con ésta. Su fundamento deviene del principio de supremacía constitucional que obliga a las provincias a conformarse a la Constitución nacional, las leyes que en su consecuencia dicte el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, como ley suprema de la Nación.
Este principio es rígidamente aplicable cuando se trata de la competencia en razón de la materia, pero reconoce excepciones cuando la competencia está en relación con las personas, la cual admite su prórroga.
3) Es inalterable porque, radicada una causa en la justicia federal y resuelta la competencia a favor de ésta, no puede alterársela a favor de la justicia local. En relación con el momento a partir del cual es de aplicación este carácter se entiende que ello se produce después de trabada la causa con la presentación de ambas partes y la decisión judicial firme acerca de la competencia del órgano, si correspondiera (Haro).

La competencia federal en razón de la materia
La competencia de la justicia federal puede corresponder: 1) por la materia; 2) por las personas; y 3) por el lugar.
La competencia en razón de la materia tiene en consideración la sustancia temática que se halla en discusión. En última instancia, estará dada por las normas que sean aplicables para decidir la causa. Si ésta aparece regida por leyes federales, su consecuencia será la habilitación de la competencia de la justicia federal.
No constituyen materia federal, en general, las causas vinculadas con la interpretación y aplicación de las leyes comunes y de las leyes locales. Las primeras, porque su aplicación queda reservada por la propia Constitución nacional, a las jurisdicciones locales (art. 75, inc. 12); las segundas, porque son de competencia originaria, y casi siempre exclusiva, de la justicia local.
Este principio general reconoce algunas excepciones, como la derivada de la aplicación de leyes comunes cuando en razón de la persona o del lugar deba intervenir la justicia federal, y también en los casos de delitos federales, instituidos con ese carácter por estar afectado el orden público o la seguridad de la Nación.
Entre los supuestos previstos por el art. 116 de la Constitución nacional, corresponde la competencia de la justicia federal en razón de la materia en los siguientes casos: a) causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución; b) causas regidas por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inc. 12 del art. 75; c) causas regidas por tratados internacionales; d) causas de almirantazgo y jurisdicción marítima.
a) Causas sobre puntos regidos por la Constitución nacional
Si la causa está directa y especialmente referida a la aplicación de cláusulas constitucionales, ello es presupuesto suficiente para generar la competencia de la justicia federal en razón de la materia.
En cambio, si en el caso no concurre ese supuesto y sólo se discute una cuestión constitucional no directamente referida a aquélla, sólo será posible ejercer la competencia federal por vía de apelación. En tal hipótesis actuará la justicia local –si así correspondiere-, y sólo la vía de la apelación extraordinaria abrirá la competencia de la Corte Suprema limitada a la cuestión constitucional previamente planteada.
La finalidad de la competencia federal halla sustento en el resguardo del principio de supremacía constitucional.
b) Causas sobre las leyes de la Nación
El Congreso de la Nación sanciona leyes federales, comunes y locales, que atribuyen distinta competencia conforme a los órganos judiciales encargados de resolver las controversias planteadas respecto de su aplicación.
Las leyes federales siempre provocan la competencia federal. Las leyes comunes están reservadas, en cuanto su aplicación, a la justicia local, salvo que el caso recaiga en la competencia federal en razón de las personas involucradas. Del mismo modo, respecto de las leyes locales de la ciudad de Buenos Aires, en principio, sólo corresponde que sean aplicadas por órganos judiciales locales.
La vinculación de la materia discutida en la litis con la ley federal ha de ser especial y directa para que genere la competencia federal. Si no fuere así, solo será posible recurrir a los órganos judiciales federales por la vía de la apelación extraordinaria.
También en este caso el fundamento de la competencia federal estriba en la supremacía del derecho federal.
c) Causas sobre los tratados internacionales
Como en los casos anteriores, será necesario que el asunto esté especial y directamente vinculado con un tratado internacional ratificado por nuestro país. Según una tradicional doctrina de la Corte Suprema, no correspondía la competencia federal cuando se trataba de la aplicación de los tratados internacionales como normas del derecho común (casos “Masuco, Antonio José, y otros c. La Papelera Argentina S.A., s./Salarios, de 1966).
Más recientemente la Corte modificó este criterio sosteniendo “que resultaría indiferente a los efectos de la eventual responsabilidad internacional…el hecho de que los preceptos del tratado cuya violación se invocare funcionen como disposiciones de derecho común, por lo que no es razonable fundar en esta circunstancia la inexistencia de cuestión federal"”(caso “Méndez Valles, Fernando, c. Pescio, A. M.”, de 1995).
Esta competencia de excepción además de estar basada en el principio de supremacía constitucional, tiene su fundamento en la necesidad de asegurar a los demás Estados la intervención de una justicia única, que es la que puede garantizar el Estado federal, por hallarse bajo su dependencia.
d) Cuestiones de almirantazgo y jurisdicción marítima
Son aquellas concernientes a la navegación y al comercio marítimo. Podemos citar entre los temas comprendidos en este tipo de causas, los casos de compra y venta de buques, la hipoteca naval, los contratos marítimos, los siniestros de embarcaciones, etcétera.
También se ha considerado comprendido en el alcance de esta disposición constitucional lo referido al Código Aeronáutico.

La competencia federal en razón de las personas
El motivo determinante para atribuir la competencia federal aparece vinculado con las personas que se hallan involucradas en la causa.
El art. 116 de la Constitución permite distinguir los siguientes supuestos: a) causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; b) causas en que la Nación es parte; c) causas en que es parte una provincia; d) causas en relación de la distinta vecindad; e) causas que involucran a ciudadanos extranjeros; y f) causas contra un Estado extranjero.
a) Causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros
Este precepto no alcanza a todo el personal que presta servicios en una delegación diplomática de un país extranjero acreditada ante nuestro Estado, aunque tampoco cabe limitarla únicamente a aquellos que ostentan un grado diplomático tal, como el mencionado en el art. 116.
La jurisprudencia ha efectuado una aplicación extensiva incluyendo dentro de la competencia federal casos como los referidos a jefes de otros Estados, familiares de embajadores y ministros, personal diplomático en tránsito en nuestro país, o que ha llegado para hacerse cargo de sus funciones, o que habiendo finalizado éstas se halla a la espera del regreso a su país de origen, etc. (caso “Zaballa, Pedro L., cónsul de la República Oriental del Uruguay, c. Barruti, Sofía, s./Divorcio”, de 1897).
b) Asuntos en que la Nación sea parte
Si bien los términos empleados por el art. 116 no parecen los más adecuados, se desprende que la cláusula constitucional alude a aquellos juicios en que el Estado sea parte, esto es, en que resulte actor o promotor de la causa o, inversamente, en que sea demandado en ella.
La Corte Suprema, en una primera etapa, entendió que el Estado no podía ser demandado (caso “Seste, Vicente, y Seguich, Antonio, c. Gobierno nacional”, de 1864).
En la práctica parlamentaria se fue generando, a su vez, la necesidad de llevar las reclamaciones contra el Estado al Congreso de la Nación. Algunas veces éste les daba curso directamente o las rechazaba, y en otras otorgaba la autorización para concurrir a la justicia.
En el año 1900, la ley 3952 estableció que “los tribunales federales y los jueces letrados de los territorios nacionales conocerán de las acciones civiles que se deduzcan contra la Nación en su carácter de persona jurídica, sin necesidad de autorización previa legislativa, pero no podrán darle curso sin que se acredite haber precedido la reclamación de los derechos controvertidos ante el Poder Ejecutivo y su denegación por parte de éste” (art. 1).
La ley 11.634, de 1932, modificó, a su vez, el art. 1 de la ley 3952, manteniendo el mismo procedimiento pero ampliando sus alcances, al incluir también las acciones civiles deducidas contra la Nación como persona de derecho público, caso que no estaba contemplado en la anterior disposición. Con ello se superó el criterio restrictivo imperante durante la vigencia del art. 1 de la ley 3952, en cuanto a requerir la venia legislativa cuando se demandaba al Estado en su carácter de persona de derecho público.
Estando asignada la competencia federal en razón de la persona que interviene en la causa –el Estado nacional-, ella es prorrogable a la justicia local. En tal caso, para que sea procedente debe mediar el consentimiento expreso o tácito en cuanto a la declinación de la competencia federal.
El art. 7de la ley 3952 estableció el carácter declarativo de las sentencias dictadas contra el Estado, al disponer que “las decisiones que se pronuncien en estos juicios, cuando sean condenatorias para la Nación, tendrán carácter meramente declaratorio, limitándose al simple reconocimiento del derecho que se pretenda”.
Este principio afecta la seguridad jurídica y ha sido objeto de fundadas críticas en la doctrina. Una buena defensa del Estado no necesita de restricción alguna de la ejecución de las sentencias dictadas en su contra; requiere, más bien, una eficiente gestión de los intereses públicos, y de funcionarios controlados eficazmente y con plena responsabilidad de sus actos.
La Corte Suprema ha atenuado, además, la aplicación de este principio, al establecer “que la regla del art. 7 de la ley 3952 ha de entenderse en su significado cabal. Su propósito no es otro que evitar que la Administración Pública pueda verse colocada, por efecto de un mandato judicial perentorio, en situación de no poder satisfacer el requerimiento por no tener fondos previstos en el presupuesto para tal fin, o en la de perturbar la marcha normal de la Administración Pública. Desde este punto de vista, la norma aludida es razonable. Pero en modo alguno significa una suerte de autorización al Estado para no cumplir las sentencias judiciales. Ello importaría tanto como colocarlo fuera del orden jurídico, cuando es precisamente quien debe velar con más ahínco por su respeto. Por ello…“el art. 7 de la ley 3952 no descarta la pertinencia de una intervención judicial tendiente al adecuado acatamiento del fallo, en el supuesto de una irrazonable dilación en su cumplimiento por la Administración Pública” (caso “Pietranera, Josefa, y otros c. Gobierno de la Nación, s./Desalojo”, de 1966).
La jurisprudencia del mismo tribunal también ha establecido que en determinados juicios no corresponde, en manera absoluta, la aplicación del principio de las sentencias declarativas en supuestos como los derivados del pago de indemnizaciones en expropiaciones, desalojos, etc. (caso “Estado nacional c. Gregorini, L. R., y otro, s./Expropiación”, de 1958).
La legislación muestra, empero, una tendencia recurrente a evitar o postergar la ejecución de sentencias contra el Estado, particularmente con motivo de situaciones que generarían, por su envergadura, desequilibrios fiscales importantes (ej.: ley 24.463 de solidaridad previsional, de 1995).
La Corte declaró la inconstitucionalidad del art. 24 de la ley de solidaridad previsional, que establecía la competencia de los juzgados nacionales en lo contencioso administrativo para entender en cuanto a la revisión de decisiones de la Administración Nacional de la Seguridad Social, incluyendo aquellos juicios que se hallaban en trámite ante la Cámara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social, que debían retrogradar todo lo actuado para adecuarse a la nueva disposición (caso “Hussar, Otto, c. Administración Nacional de la Seguridad Social, de 1996).
Otros requisitos indispensables para demandar al Estado se hallan dispuestos en diversas leyes: el previo reclamo en sede administrativa (ley 3952, modificada por ley 11.634, art. 1, y ley 19.549, modificado por ley 21.686, art. 30); agotar la vía administrativa cuando se trate de la impugnación de actos (arts. 23 y 24, ley 19.549); interponer la acción dentro de los plazos de caducidad previstos en el art. 25 de la ley 19.549, modificado por ley 21.686).
c) Causas en que es parte una provincia
El art. 116 atribuye la competencia federal a las causas en que una provincia es parte, y diferencia cuatro supuestos: 1) causas de una provincia contra otra provincia; 2) causas entre una provincia y un vecino de otra provincia; 3) causas entre una provincia y un ciudadano extranjero; y 4) causas entre una provincia y un Estado extranjero.
1) Causas de una provincia contra otra provincia: En el art. 127, la Constitución dispone: “ninguna provincia puede declarar, ni hacer la guerra a otra provincia. Sus quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ella. Sus hostilidades de hecho son actos de guerra civil, calificados de sedición o asonada, que el gobierno federal debe sofocar y reprimir conforme a la ley”.
Por ello resulta razonable que la propia ley fundamental haya otorgado al Poder Judicial de la Nación la atribución de dirimir “las causas que se susciten entre dos o más provincias”. Esto no sólo tiene por finalidad asegurar la suficiente imparcialidad del órgano judicial, sino también consolidar el afianzamiento de la unión nacional.
2) Causas entre una provincia y un vecino de otra provincia: La calidad de vecino está definida por el art. 11 de la ley 48, de 1863, que expresa: “La vecindad en una provincia se adquirirá para los efectos del fuero, por la residencia continua de dos años, o por tener en ella propiedades raíces, o un establecimiento de industria o de comercio, o por hallarse establecido de modo que aparezca el ánimo de permanecer”.
A su vez, según el art. 24, inc. 1, del decreto ley 1285/58, para la aplicación de esta norma serán vecinos:
“a) las personas físicas domiciliadas en el país desde dos o más años antes de la iniciación de la demanda, cualquiera sea su nacionalidad; b) las personas jurídicas de derecho público del país; c) las demás personas jurídicas constituidas y domiciliadas en el país; d) las sociedades y asociaciones sin personería jurídica, cuando la totalidad de sus miembros se halle en la situación prevista en el apartado a”.
En estos casos, la razón que fundamenta la jurisdicción de los tribunales federales debe buscársela en la necesidad de garantizar condiciones de imparcialidad, que en opinión del constituyente podría resentirse si se aceptase la intervención de la justicia local.
3) Causas entre una provincia y un ciudadano extranjero: Este privilegio, a favor de quien es nacional de otro Estado, de litigar ante la justicia federal es conocido, en la doctrina, con la denominación de “fuero de extranjería”.
La expresión “ciudadano extranjero” ha de entendérsela referida a quien ostente la nacionalidad de otro Estado, tenga o no la ciudadanía de éste.
Una cuestión más compleja se presenta cuando la persona que pretende hacer uso del “fuero de extranjería” es portador de una doble o múltiple nacionalidad, siendo una de ellas la de nuestro país. Entendemos que si esa pluralidad de nacionalidades está aceptada por nuestra República por medio de tratados internacionales, no cabe reconocer como extranjeras a esas personas.
La intervención de la justicia federal en estos casos se justificó en razón de las buenas relaciones con los Estados extranjeros, garantizando un trato igual por medio de los tribunales, cuya existencia deriva de la Constitución nacional.
La Corte Suprema sostiene que “el fundamento del privilegio por razones de extranjería no es otro que el de dar al litigante el medio de garantizarse recurriendo a un juez extraño al orden local contra la sospecha que podría abrigar de que el juez de provincia pudiera ser parcial a favor de sus connacionales, eliminándose de esta manera, una posible causa de antagonismo entre las provincias, argumentos que resultan también aplicables al caso de distinta vecindad” (causa “Lugo, Carlos A., y otro c. Costas Argentinas Soc. Coop. Ltda. Y otro”, de 1985).
El mismo tribunal ha afirmado al respecto, siguiendo el dictamen del Procurador General, que “la competencia federal en razón de las personas procura asegurar esencialmente la imparcialidad de la decisión, la armonía nacional y las buenas relaciones con los países extranjeros” (caso “Gutiérrez, José Antonio”, de 1988).
Hoy tanto el fuero de extranjería como el de vecindad carecen de sustento. La subsistencia de esta prerrogativa para el extranjero ha motivado críticas doctrinales relevantes: “Flaco favor hace a sus instituciones fundamentales un Estado federal que desde la legislación constitucional u ordinaria está reconociendo sus dudas al no afirmar su seguridad respecto de la correcta actuación de los jueces, locales, olvidando que de acuerdo a la sistemática de la Constitución, en su segunda parte, ‘Autoridades de la Nación’, lo son tanto las que integran el gobierno federal, como las pertenecientes a los gobiernos de provincias” (Haro).
4) Causas entre una provincia y un Estado extranjero: El art. 116 determina la atribución del Poder Judicial de la Nación para entender en las causas que se planteen “entre una provincia…contra un Estado…extranjero”. Estos casos muestran una característica peculiar, que está dada por la eventual intervención como parte de un Estado extranjero.
d) Causas en relación con la distinta vecindad
Además de las exigencias que requieren las leyes y la jurisprudencia de la Corte Suprema para acceder al denominado “fuero de vecindad”, se solicita además que quien invoca la vecindad sea argentino (caso “Don Santiago Noonam c. Don Santiago Beacon, s./Competencia”, de 1921).
La ley 1893, del año 1866, establece que las causas entre un vecino de la Capital Federal y un vecino de una provincia son asimilables al caso que estamos tratando, por lo cual corresponde la jurisdicción federal.
e) Causas concernientes a ciudadanos extranjeros
Nuestra ley suprema asigna la jurisdicción federal a dos tipos de causas en que intervienen como partes ciudadanos extranjeros: 1) las de una provincia contra un ciudadano extranjero, y 2) las de un vecino de una provincia contra un ciudadano extranjero.
Si en la causa litigan dos extranjeros no es viable la competencia federal, ni tampoco en aquellos casos en que el ciudadano extranjero tiene doble o múltiple nacionalidad y una de ellas es la argentina.
Bidart Campos sostiene que en caso de litigio entre dos extranjeros, vecinos de distintas provincias, debería ser procedente la competencia federal, para no generar diferencias disvaliosas respecto de los casos entre vecinos de distintas provincias.
La Corte considera que siendo la jurisdicción federal un privilegio a favor del extranjero, es admisible su renuncia (caso “Eliosoff, Devora I. de De Souza”, de 1985). En cambio, una vez asumida dicha jurisdicción, no puede ser declinada (caso “Delgado de Montero, Rosario, c. Astorga, Andrés, s./Cobro de pesos”, de 1872).
f) Causas contra un Estado extranjero
El art. 116 de la Constitución prevé la intervención de la justicia federal en las causas entre “vecinos (de provincia) contra un Estado…extranjero”. El mandamiento constitucional ha sido interpretado con criterio amplio, en cuanto se aplica la misma solución si se trata de un vecino de la ciudad de Buenos Aires, pese a tener este distrito una justicia local.
La posibilidad de demandar a un Estado extranjero ha sido sometida a restricciones importantes.
Así las cosas, el decreto ley 1285/58 establece en su art. 24, inc. 1, 2° párr., que “no se dará curso a la demanda contra un Estado extranjero, sin requerir previamente de su representante diplomático, por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, la conformidad de aquel país para ser sometido a juicio”.
En 1963 se agregó a esa disposición legal una segunda parte, preceptuando: “Sin embargo, el Poder Ejecutivo puede declarar con respecto a un país determinado la falta de reciprocidad a los efectos consignados en esta disposición, por decreto debidamente fundado. En este caso, el Estado extranjero, con respecto al cual se ha hecho tal declaración, queda sometido a la jurisdicción argentina. Si la declaración del Poder Ejecutivo limita la falta de reciprocidad a determinados aspectos, la sumisión del país extranjero a la jurisdicción argentina se limitará también a los mismos aspectos. El Poder Ejecutivo declarará el establecimiento de la reciprocidad, cuando el país extranjero modificase sus normas al efecto” (decreto ley 9015/63, art. 1).
La Corte Suprema de Justicia, tanto en pronunciamientos anteriores como posteriores a las citadas normas legales, instituyó el principio de la inmunidad jurisdiccional absoluta de los Estados extranjeros ante nuestros tribunales, salvo el caso de que medie aceptación expresa de parte de aquéllos (caso “Fisco nacional c. Rodolfo Mónez Cazón y otro”, de 1916).
Sin embargo, en 1994, nuestro máximo tribunal acogió el principio de inmunidad jurisdiccional relativa de los Estados extranjeros demandados ante los tribunales federales de nuestra República (caso “Manauta, Juan José, y otros c. Embajada de la Federación Rusa s./Daños y perjuicios). En esta causa, los actores reclamaban a la Federación Rusa –como continuadora de la ex Unión Soviética- por el daño sufrido a consecuencia del incumplimiento por parte de ésta, de diversas prestaciones de la seguridad social. El Estado demandado, debidamente notificado, no se presentó a juicio. La pretensión, en consecuencia, no fue acogida en primera ni en segunda instancia. La Corte Suprema, con el voto de todos sus miembros, haciendo referencia a la inmunidad relativa de jurisdicción de que gozan los Estados extranjeros, y modificando una jurisprudencia casi centenaria, sostuvo que “la más moderna tendencia jurisprudencial, adoptó la doctrina restringida de inmunidad de jurisdicción relativa a los actos iure gestionis”.
“Hoy ya no es posible sostener que la inmunidad absoluta de jurisdicción constituyó una norma de derecho internacional general, porque no se practica de modo uniforme ni hay convicción jurídica de su obligatoriedad”.
“Cabe concluir que no es de aplicación al caso la ratio del art. 24, inc. 1, del decreto ley 1285/58, por no encontrarse en tela de juicio un acto de gobierno, ya que la controversia traída a conocimiento de este tribunal se refiere al cumplimiento de obligaciones laborales y previsionales que en modo alguno pueden afectar el normal desenvolvimiento de una representación diplomática”.
En 1995 fue sancionada la ley 24.488, que regula la inmunidad jurisdiccional de los Estados extranjeros ante los tribunales argentinos. Su art. 1 sienta un principio general, al disponer: “Los Estados extranjeros son inmunes a la jurisdicción de los tribunales argentinos, en los términos y condiciones establecidos en esta ley”.
El art. 2 enuncia, en ocho incisos, los casos en que la inmunidad de jurisdicción no puede ser invocada: “Los Estados extranjeros no podrán invocar inmunidad de jurisdicción en los siguientes casos: “a) cuando consientan expresamente a través de un tratado internacional, de un contrato escrito o de una declaración en un caso determinado, que los tribunales argentinos ejerzan jurisdicción sobre ellos; b) cuando fuere objeto de una reconvención directamente ligada a la demanda principal que el Estado extranjero hubiere iniciado; c) cuando la demanda versare sobre una actividad comercial o industrial llevada a cabo por el Estado extranjero y la jurisdicción de los tribunales argentinos surgiere del contrato invocado o del derecho internacional; d) cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en el país, derivadas de contratos celebrados en la República Argentina o el exterior y que causaren efectos en el territorio nacional; e) cuando fueren demandados por daños y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en el territorio; f) cuando se tratare de acciones sobre bienes inmuebles que se encuentran en territorio nacional; g) cuando se tratare de acciones basadas en la calidad del Estado extranjero como heredero o legatario de bienes que se encuentran en el territorio nacional; h) cuando, habiendo acordado por escrito someter a arbitraje todo litigio relacionado con una transacción mercantil, pretendiere invocar la inmunidad de jurisdicción de los tribunales argentinos en un procedimiento relativo a la validez o a la interpretación del convenio arbitral, del procedimiento arbitral o referida a la anulación del laudo, a menos que el convenio arbitral disponga lo contrario”.
La nueva ley adopta el principio de inmunidad jurisdiccional relativa de los Estados extranjeros, siguiendo en buena medida, el criterio sustentado por la Corte Suprema en el caso “Manauta, Juan José, y otros c. Embajada de la Federación Rusa, s./Daños y perjuicios”.

La competencia federal en razón del lugar
El lugar puede ser condición para atribuirle competencia al Poder Judicial de la Nación. Ello ocurre, principalmente, en los casos de: a) zonas de jurisdicción federal; b) territorios nacionales; y c) Capital Federal.
a) Respecto de las zonas de jurisdicción federal, el art. 75, inc. 30, de la Constitución establece que le corresponde al Congreso nacional dictar la legislación referente a los establecimientos de utilidad nacional.
La interpretación y aplicación de esta norma ha motivado una profusa y cambiante jurisprudencia. Las leyes sancionadas por el Congreso como consecuencia de la cláusula constitucional son leyes federales y atributivas de competencia para la jurisdicción federal.
b) El art. 75, inc. 15 dispone que es atribución del Congreso nacional sancionar una legislación especial para la organización de los territorios nacionales.
Esas normas también atribuyen competencia al Poder Judicial de la Nación en razón del lugar. Empero, estas cuestiones tienen actualmente escasa relevancia, si tomamos en consideración que en el año 1990 se provincializó el territorio nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur.
c) La Capital Federal plantea una situación compleja. Todos sus órganos judiciales son federales, aun cuando su competencia esté dividida entre los que aplican las leyes federales y los que aplican las leyes comunes.
La reforma de 1994 al atribuirle autonomía a la ciudad de Buenos Aires (art. 129), le ha otorgado facultades propias de jurisdicción, pero estableciendo que una ley garantizará los intereses nacionales mientras la ciudad de Buenos Aires sea Capital de la Nación.
Esa norma, dictada por el Congreso (Ley de Garantías) ha dispuesto que la justicia nacional ordinaria de la ciudad mantendrá su actual jurisdicción y competencia continuando a cargo del Poder Judicial nacional, y que la ciudad tendrá facultades propias de jurisdicción en materia de vecindad, contravencional y de faltas, contencioso administrativa y tributaria locales.
Sin perjuicio de ello, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, del año 1996, ha organizado su propio Poder Judicial y le ha atribuido competencias amplias.
Se produce una evidente superposición de competencias, que debería ser dirimida a favor de los órganos locales, porque la Ley de Garantías ha transgredido los límites impuestos por la Constitución nacional.

La competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Si el art. 116 es el marco dentro del cual se desenvuelven las atribuciones del Poder Judicial de la Nación, el art. 117 es la norma constitucional básica que enuncia la competencia de la Corte Suprema de Justicia. Dispone el art. 117: “En estos casos (se refiere a los mencionados en el art. 116), la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación, según las reglas y excepciones que prescribe el Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente”.
La norma no agrega ninguna otra causa atributiva de la jurisdicción federal a las que previamente enuncia el art. 116. En cambio, establece que dentro de ese abanico de facultades, la competencia de la Corte Suprema podrá ser ejercida por medio de dos vías: a) la competencia originaria y exclusiva, y b) la competencia por apelación.

a) La competencia originaria y exclusiva
Está referida a aquellos casos que deben ser iniciados, proseguidos y terminados ante la Corte Suprema, que no actúa en instancia de revisión, sino resolviendo en única instancia un pleito que le ha sido directamente planteado. El juicio nace y fenece en la Corte Suprema.
El art. 117 de la Constitución, haciendo referencia a los casos mencionados por el art. 116, afirma que la Corte Suprema, “en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá (su jurisdicción) originaria y exclusivamente”.
La competencia originaria y exclusiva de la Corte no queda sujeta, como la de apelación, “a las reglas y excepciones que prescriba el Congreso”. Por tanto, es inmutable, en el sentido de que al estar determinada por la Constitución, no puede ser alterada por vía legislativa (casos “Gobierno de la Nación y la Unión de Fabricantes de Tejidos de Yute de España, s./Compromiso arbitral”, de 1925).
Es, además, excepcional y de interpretación restringida; allí donde advierta la Corte razones fundadas para desecharla, podrá hacerlo en cualquier instancia del juicio, aun sin petición de parte. Al respecto, expresa Bianchi: “La radicación del juicio ante la Corte Suprema nunca constituye una etapa precluida y siempre puede volverse atrás y declararse la incompetencia”.
La Corte también ha expresado que la jurisdicción originaria y exclusiva no es prorrogable a los jueces federales inferiores, pero sí puede serlo –si media consentimiento de las partes- a los jueces provinciales (casos “Rodríguez del Busto, Antonio, c. Provincia de Córdoba, s./ Expropiación”, de 1901). En este último supuesto será necesario que se trate de una materia no federal.
Las causas que determinan la competencia originaria y exclusiva de la Corte conforme al art. 117 son: 1) los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules, y 2) aquellos en que una provincia sea parte. En esta última categoría cabe, a su vez, reconocer las siguientes posibilidades: a) provincia contra provincia; b) provincia contra vecinos de otra provincia; c) provincia contra Estado nacional; d) provincia contra Estado extranjero; y e) provincia contra ciudadano extranjero.
Una consideración especial merecen los juicios entre una o más provincias y el Estado federal. Este tipo de causas no figura entre las enumeradas en el art. 116, que si bien se refiere a los asuntos en que la Nación sea parte, cuando habla de aquellas en que intervengan las provincias no las menciona. El art. 117 adjudica la competencia originaria y exclusiva de la Corte en los casos en que sea parte una provincia.
Lo antedicho ha generado discrepancias doctrinales notorias. Bidart Campos afirma que estas causas, al no aparecer mencionadas en el art. 116, deben corresponder a la competencia por apelación de la corte, y no a la originaria.
Bianchi se manifiesta en sentido diferente, al sostener que “la causa es de indiscutible jurisdicción federal. Si bien el art. 100 (actual 116) no la señala dentro de los posibles litigios que una provincia puede tener, indica claramente que aquellas causas en que ‘la Nación sea parte’ son de competencia de los tribunales federales, de modo que cuando el Estado nacional sea parte con una provincia, la Corte Suprema interviene originariamente. Una vez más la conjunción del art. 100 (actual 116) con el 101 (actual 117), da el resultado: el art. 100 provee el fuero (federal), el art. 101 el tribunal (Corte Suprema en instancia originaria)”.
La jurisprudencia de la Corte Suprema se ha inclinado por este último criterio (caso “Provincia de Buenos Aires c. Gobierno de la Nación, s./Daños y perjuicios y devolución del Casino de Mar del Plata”, de 1949). Si las causas entre una provincia y vecinos de otra provincia, o contra un ciudadano extranjero, dan origen a la competencia originaria y exclusiva de la Corte, no sería congruente que aquellas en que una provincia litigara con el Estado federal fuesen dirimidas por los tribunales inferiores.
Otra problemática que plantean estas mismas causas es si a una provincia que está en conflicto con el Estado federal cabe exigirle la reclamación administrativa previa contemplada por la ley 3952, modificada por ley 11.634 (art. 1). Al respecto, la Corte Suprema ha dicho que “imponer a las provincias la observancia del régimen de reclamaciones previas ante la Administración central…importaría alterar el equilibrio del sistema federal y su distribución de poderes” (caso “Provincia de Salta c. Nación Argentina”, de 1985).

b) La competencia por apelación
Es aquella que le permite a la Corte Suprema conocer en una causa luego de que ésta ha sido resuelta en las instancias inferiores. Su intervención va a estar dirigida, en consecuencia, a revisar un pronunciamiento judicial previo.
El art. 117 denota la voluntad del constituyente de convertir a esta vía en regla general para que una causa llegue a conocimiento de la Corte Suprema. Lo excepcional es la competencia originaria y exclusiva.
Además, el art. 117 la condiciona a “las reglas y excepciones que prescriba el Congreso”. En consecuencia, se otorga un mandato amplio al legislador para regular las condiciones de su ejercicio. La competencia por apelación reconoce dos modos de ejercicio: 1) la apelación ordinaria, y 2) la apelación extraordinaria.
1) La apelación ordinaria es la prevista en el art. 24, inc. 6 del decreto ley 1285/58, el cual establece que la Corte Suprema conocerá “por apelación ordinaria de las sentencias definitivas de las cámaras nacionales de apelaciones en los siguientes casos:”
“a) causas en que la Nación directa o indirectamente sea parte, cuando el valor disputado en último término, sin sus accesorios, sea superior (al monto que periódicamente la Corte actualiza); b) extradición de criminales reclamados por países extranjeros; c) causas a que dieren lugar los apresamientos o embargos marítimos en tiempo de guerra, sobre salvamento militar y sobre nacionalidad del buque, legitimidad de su patente o regularidad de sus papeles”.
Esta apelación ordinaria tiene la característica de permitir una revisión amplia de la causa.
La Corte ha establecido que el recurso ordinario de apelación no es compatible con la apelación extraordinaria, de manera que se excluyen simultáneamente.

El Recurso Extraordinario
Constituye una vía de apelación de carácter excepcional ante la Corte Suprema y tiene como finalidad esencial el mantenimiento de la supremacía constitucional.
El recurso extraordinario federal es el procedimiento por el cual el tribunal puede declarar la inconstitucionalidad de actos del Poder Legislativo, del Poder Ejecutivo, del Poder Judicial, de la Administración Pública o, incluso, de actos de personas particulares.
Por medio del recurso extraordinario la Corte Suprema controla la validez constitucional de los actos de los otros poderes y puede, si considera que alguno de ellos vulnera a la Constitución nacional, declarar su inaplicabilidad al caso concreto.
Es normalmente la última etapa del control de constitucionalidad en nuestro sistema jurídico institucional.
Su denominación no proviene de la Constitución ni de la ley de su creación (no la empleó la ley 48, ni tampoco la ley 4055); tiene origen consuetudinario y pretoriano. La Corte supo aclarar esta circunstancia en el caso “Galán, Dolores Gil de, y otras c. Gobierno de la Nación”, de 1949.
Muchos años después del uso de la expresión por la doctrina y la jurisprudencia, la denominación comenzó a ser acogida por la legislación (art. 24 de la ley 13.998; art. 24 del decreto ley 1285/58); art. 256 de la ley 17.454; ley 23.774).
La voz “recurso” denota que representa un medio de revisión o impugnación de una decisión anterior. Si la impugnación fuera directa y diera origen a la causa, sería una acción, y no un recurso. Se lo interpone ante una sentencia de un tribunal inferior: el tribunal superior de la causa.
La calificación de “extraordinario” implica que se trata de un remedio excepcional y de aplicación restrictiva. No es un recurso común u ordinario sino restringido a la materia federal del pleito.
Afirmar que es una vía de apelación significa que constituye un medio para discutir una decisión judicial anterior que ha causado agravio a quien recurre.
Los artículos 116 y 117 de la Constitución expresan claramente que la intervención de la Corte Suprema puede darse mediante dos alternativas: a) en forma originaria y exclusiva, o b) por apelación. En el primer caso, la causa nace y fenece en la propia Corte, mientras que en el segundo, la Corte revisa una decisión judicial anterior.
La importancia del recurso extraordinario como instrumento operativo para mantener la supremacía constitucional es innegable. Expresa Vanossi que este recurso es el instrumento de mayor jerarquía institucional y eficacia funcional por medio del cual se pone en funcionamiento el control de constitucionalidad.

Antecedentes
El antecedente más importante del art. 14 de la ley 48 de 1863, que instituyó en nuestro país el recurso extraordinario, es la Judiciary Act de los Estados Unidos, de 1789.
La ley norteamericana fue redactada en el Senado por una comisión que tuvo por integrantes a cinco constituyentes de Filadelfia.
La Judiciary Act ha sido vista, en general, como una norma transaccional entre dos corrientes diferentes: la de los federalistas, que pretendían fortalecer el poder central, y la de los republicanos que propiciaban el otorgamiento de amplias facultades a los organismos estaduales.
El legislador estadounidense consideró que la Corte Suprema constituía un instrumento privilegiado para proteger al gobierno federal. Por ese motivo, sólo le otorgó a ese alto tribunal la posibilidad de revisar los pronunciamientos de la justicia local o estadual cuando éstos pusiesen en peligro a las autoridades federales.
En nuestro país prácticamente no hay antecedentes concretos sobre el tema antes de 1853. Ello se explica si consideramos que la mayoría de los ensayos constitucionales propiciaban el unitarismo como forma de Estado.
La Constitución de 1853, reformada en 1860, estableció el principio de supremacía constitucional en su art. 31, y luego en el art. 100, le otorgó al Poder Judicial federal la facultad de conocer y decidir en todas las causas que versaran sobre puntos regidos por la Constitución nacional, por las leyes de la Nación y por los tratados internacionales.
En 1858, el Congreso de la Nación de la entonces Confederación Argentina dictó la ley 182, que constituye el antecedente nacional más inmediato del art. 14 de la ley 48.
Luego de la reforma constitucional de 1860, el Congreso de la Nación sancionó, el 13 de octubre de 1862, la ley 27, sobre la base de los antecedentes de la Judiciary Act norteamericana y de la ley 182, instituyendo un complejo sistema de revisión constitucional, tendiente siempre a mantener la supremacía del orden jurídico federal. Preveía que las sentencias de los tribunales inferiores de provincia podían ser recurridas, en los casos previstos por la Constitución nacional, ante los juzgados federales de sección o –a opción del interesado- ante el juzgado o tribunal superior de provincia. Establecía, además, una vía de apelación o nulidad ante la Corte Suprema, tanto respecto de los pronunciamientos de los tribunales federales como también en relación con las decisiones de los superiores juzgados o tribunales provinciales (art. 22).

Legislación vigente
El 25 de agosto de 1863, durante la presidencia de Mitre, el Congreso de la Nación sancionó la ley 48, que definió los perfiles actuales del recurso extraordinario, especialmente en sus arts. 14, 15 y 16.
La doctrina ha señalado que el texto de la ley 48 estuvo inspirado muy claramente en el derecho norteamericano.
El objetivo principal de la ley es mantener la supremacía del derecho federal y evitar que éste pueda ser desconocido o distorsionado en el ámbito provincial. El federalismo, implica una difícil armonización entre el interés del gobierno federal y el de las provincias, que incluye también, en ciertos aspectos, una relación de subordinación, la cual implica el irrestricto acatamiento de la Constitución federal. El recurso extraordinario es un valioso instrumento para hacer realidad ese principio.
Las normas referidas de la ley 48 mantienen su vigencia en los mismos términos en que fueron originariamente concebidas. No obstante, varias leyes posteriores fueron completando y ampliando el ámbito del recurso extraordinario. Así, por ejemplo, la ley 1893, de 1886, lo extendió a las sentencias de las cámaras de apelación de justicia nacional de la Capital Federal; la ley 2372, de 1888, lo hizo aplicable a las sentencias en materia penal de las cámaras de apelación de ese fuero de la Capital Federal; la ley 4055, de 1902, amplió el recurso extraordinario, comprendiendo sentencias de las cámaras federales de todo el país y de los tribunales militares superiores; la ley 17.454 (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), de 1967, incluyó varias normas de procedimiento referidas al recurso extraordinario (arts. 256, 257 y 258); la ley 22.434, de 1981, modificó las anteriores disposiciones de procedimiento contenidas en el Código Procesal. Hay también otras normas que han extendido la operatividad de este recurso al ámbito impositivo, laboral, previsional, etcétera.
La ley 23.774, de 1990 introdujo en nuestra legislación la institución del “writ of certiorari”, que modificó parcialmente el régimen normativo del recurso extraordinario.

Para acceder a esta instancia de revisión judicial excepcional que es el recurso extraordinario se requiere una serie de condiciones o requisitos. Algunos de ellos surgen implícitamente de la Constitución nacional; otros, de leyes dictadas en su consecuencia, y están, finalmente, también los que derivan de la jurisprudencia de la Corte suprema.
Estos requisitos han sido agrupados en clases o categorías para facilitar su estudio. Sagüés utiliza el criterio tradicional de diferenciar los requisitos comunes y los requisitos propios. Los primeros son los que resultan de aplicación a todos los recursos de apelación en general; los segundos son condiciones específicas que se aplican al recurso extraordinario. Entre los requisitos propios, distingue las condiciones de admisibilidad, que atañe a los aspectos formales del recurso, de las condiciones de procedencia, relativas a los requisitos sustanciales de la cuestión de fondo discutida en el recurso.
Guastavino prefiere ceñirse a lo que denomina clasificación oficial de los requisitos, que es aquella que refleja la publicación de los fallos de la Corte. Discrimina tres clases: 1) los requisitos comunes, que abarcan lo relativo al tribunal de justicia, la cuestión judiciable, el juicio, el gravamen y la subsistencia de los recaudos; 2) los requisitos propios, referidos a la cuestión federal en sus diversas especies, la relación directa, la resolución contraria al derecho federal invocado, el carácter definitivo de la sentencia y el tribunal superior de donde debe provenir la decisión recurrida; y 3) los requisitos formales, concernientes a la introducción de la cuestión federal y a la interposición del recurso.
Lugones, sigue la misma clasificación tripartita indicada precedentemente, aclarando que ella es, con pocas modificaciones, la que surge de las publicaciones oficiales de la Corte Suprema y la que propusieron Imaz y Rey en la doctrina.
Sin desconocer el valor relevante de estas clasificaciones, nos parece más didáctico, para una primera comprensión del tema, seguir el enfoque del Dr. Ekmekdjian al respecto.

Requisitos del recurso extraordinario
El recurso extraordinario tiene dos finalidades, una específica o concreta, que es la del litigante que lo interpone, y que consiste en la obtención de justicia en su caso concreto; pero también tiene otra función institucional que consiste en mantener una interpretación constitucional uniforme y ejercer el control de constitucionalidad de todo el derecho infraconstitucional, tanto nacional como provincial, para mantener la supremacía de la Constitución nacional.
El recurso extraordinario no se limita a ejercer la última etapa del control de constitucionalidad, sino que además, pretende uniformar la interpretación de las leyes federales y de los actos de autoridad federal.
De lo dicho y, sobre todo, de la jurisprudencia de la Corte Suprema, se desprende la concurrencia de varios requisitos para hacer procedente el recurso extraordinario.

A) Requisito material: existencia de cuestión federal
La cuestión federal no se agota en la interpretación de la Constitución, de una ley federal, o de un tratado o de un acto de autoridad nacional, sino que también se incluyen los conflictos entre normas de distinto rango, cuando se afecta la supremacía que debe tener la Constitución nacional.
La cuestión federal siempre se trata de cuestiones de derecho. Veamos cual es la posición de la Corte, en relación a las cuestiones de hecho.
Cuestiones de hecho
Las cuestiones de hecho quedan excluidas del concepto de cuestión federal y, por tanto, no es procedente el recurso extraordinario, ya que de otro modo la Corte actuaría como tribunal ordinario de última instancia.
Sin embargo, ha habido excepciones a este principio legal y jurisprudencial:
En causas donde se discutía el carácter confiscatorio de un gravamen.
En causas donde para resolver si existía un requisito legal la Corte consideró necesario pronunciarse sobre cuestiones de hecho que juzgó íntimamente vinculada a las de derecho.
En causas cuando la revisión del fallo del tribunal inferior fuera necesaria por ser éste insostenible y condujera a frustrar el derecho federal invocado.

El objetivo del recurso extraordinario, puede ser:
1) la interpretación de la Constitución nacional o de una ley federal,
2) resolver un conflicto de alegada inconstitucionalidad de una ley o acto nacional o provincial contra la Constitución nacional directamente o contra una norma de rango superior
Estos objetivos anticipan la clasificación de las cuestiones federales.

1) Cuestión federal simple
La cuestión federal simple es la que se refiere a la interpretación de alguna cláusula de la Constitución, de un tratado o de una ley federal, de la reglamentación de una ley federal, o de un acto emanado de una autoridad federal.
A partir del caso “Méndez Valles”, de 1966, la Corte Suprema sentó el criterio de que la aplicación de tratados internacionales cualquiera sea su naturaleza, es de competencia del Poder Judicial de la Nación.
De su propia definición surge que la cuestión federal simple contempla los casos donde el objetivo es uniformar el sentido de las cláusulas constitucionales y de las leyes y actos federales. En estos casos, la Corte actúa como un tribunal de casación constitucional y federal que tiene la última palabra sobre la inteligencia de un texto normativo, ya sea constitucional o federal. Es decir que no sólo se incluye como objeto de la interpretación a las normas constitucionales, sino también a las normas y actos infraconstitucionales, siempre que tengan carácter federal.
Por ejemplo si se discutiera en un pleito el sentido del art. 2412 del Código Civil, es decir, si tal norma implica una presunción iuris tantum o iuris et de iure, tal discusión no es cuestión federal porque se trata del Código Civil, que es una ley nacional, pero de derecho común.
Es necesario recordar también que el inc. 3 del art. 14 de la ley 48 termina afirmando: “…y la decisión sea contra la validez del título, derecho, privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea materia de litigio…”. De esta frase se podría pensar que si el fallo de la instancia inferior es favorable al título, derecho, privilegio o exención que sea materia de litigio, no se abre el recurso extraordinario. Sin embargo, teniendo en cuenta que se trata de un litigio o pleito, el fallo favorable al título o derechos de una de las partes, es contrario al derecho o título de su contraparte. Entonces, normalmente, cualquiera que sea el contenido de la sentencia, en principio, siempre queda abierta la instancia extraordinaria, y por ello, por este medio la Corte puede unificar la interpretación de las normas constitucionales y federales infraconstitucionales.

2) Cuestión federal compleja
Son las cuestiones que versan sobre la compatibilidad o incompatibilidad de una norma o acto de autoridad nacional o local o de particulares, con la Constitución nacional.
Pueden plantearse como conflictos directos entre la Constitución y una ley nacional, un tratado, una norma provincial, un acto de autoridad nacional o provincial o bien indirectamente entre dos normas de distinto rango (una de ellas nacional), porque en tal caso se afecta el art. 31 de la Constitución.
a) Compleja directa
La cuestión federal compleja directa es un conflicto entre una norma de la Constitución nacional y cualquier otra norma o acto de rango inferior, ya sea nacional, ordinaria, federal, provincial o acto de autoridad nacional o provincial o de particulares.
Se dice que es directa porque afecta directamente la supremacía constitucional.
Para resolver las cuestiones federales complejas directas, la Corte utiliza el siguiente procedimiento: a) interpretación del principio constitucional invocado; b) comparación de él con la norma o el acto impugnado; c) resolución de compatibilidad de estos últimos con el primero.
Con respecto al recaudo mencionado en el inc. b, la Corte normalmente da su interpretación de la norma o acto impugnado, cuando se trata de una norma o acto federal.
En cambio, si lo que se impugna es una norma o un acto provincial o local, la Corte no puede efectuar esa interpretación y debe atenerse a la inteligencia que le ha dado el tribunal de grado, pues de lo contrario sería tanto como una apelación ordinaria, ampliatoria de la jurisdicción federal.
Por ejemplo podría plantearse la inconstitucionalidad del art. 2412 CC., sosteniendo que dicho texto, tenido como una presunción iure et de iure por la jurisprudencia de los tribunales de grado, es incompatible con los arts. 14 y 17 de la Constitución.
b) Compleja indirecta
La cuestión federal compleja indirecta es contraria al orden jerárquico establecido en el art. 31 CN. y se produce cuando existe un conflicto de compatibilidad entre dos normas o actos de distinto rango, una de las cuales debe ser nacional.
El procedimiento para la solución de las cuestiones federales complejas indirectas es el siguiente: a) la comparación de las normas o actos en conflicto para ver si son incompatibles; b) en el caso de que efectivamente lo sean, la interpretación del principio constitucional atributivo de la supremacía jerárquica alegada, para decidir qué norma o acto debe ser considerado preeminente al otro u otros; c) la declaración de la inconstitucionalidad de los actos o normas inferiores, de los que deberá prescindirse para la resolución de la causa.
Decimos que por lo menos uno de los términos del conflicto (comparación de la incompatibilidad de normas o actos de distinto grado), debe ser nacional porque si ambas fueran del orden provincial o local se trataría de un conflicto de poderes locales o provinciales, ajeno a la jurisdicción de la Corte Suprema.

B) Requisitos formales
Algunos son propios del recurso extraordinario y otros son comunes a los recursos de apelación.
1) Tribunal superior de la causa
Si bien lo menciona, el art. 14 de la ley 48 no define cuál es el concepto de “tribunal superior de la causa”; más aún, ni siquiera utiliza esa frase, ya que al referirse a él expresa: “los tribunales superiores de provincia”, razón por la cual ha sido la jurisprudencia de la Corte Suprema la que ha elaborado ese concepto.
a) Evolución jurisprudencial
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha ido evolucionando hacia una mayor estrictez en la consideración de lo que se debe entender por “superior tribunal de la causa”.
- Argumento tradicional: El tribunal superior de la causa es aquel que dentro de la respectiva organización procesal, en el orden provincial, está habilitado para decidir en última instancia ordinaria sobre el pleito. Es decir que según esta posición el superior tribunal de la causa puede ser un juez de 1° instancia, si sus sentencias son inapelables, unipersonal o colegiado, o las cámaras de apelaciones respectivas. No se considera tribunal superior de la causa a los superiores tribunales de provincia, porque éstos, generalmente, no son una instancia ordinaria, sino que tienen a su cargo los recursos de inconstitucionalidad provincial, de inaplicabilidad de ley, de casación, etcétera.
Por excepción, revisten carácter de superior tribunal de la causa los tribunales superiores de provincia, cuando al sentenciar recursos extraordinarios locales se pronuncian sobre cuestiones federales.
En esos casos, el recurrente puede optar por el recurso extraordinario federal contra la sentencia del tribunal de grado, o por el recurso extraordinario local.
Los fundamentos que avalan esta tesitura son los siguientes: muchas veces la legislación procesal local o la jurisprudencia del tribunal provincial saltean el conocimiento de las cuestiones federales, porque no corresponde a la instancia extraordinaria provincial entender en su análisis; el requerimiento de agotar las instancias extraordinarias locales tornan lento y dificultoso el proceso judicial; resulta injusto privar al justiciable del recurso extraordinario federal, por haber cometido un error procesal en el trámite del recurso extraordinario local.
- Argumento de la causa “Cautana”: La Corte sostuvo en este caso que el superior tribunal de la causa es aquel que, dentro de la organización procesal local, está habilitado para resolver finalmente sobre la cuestión federal. En base a ello el recurrente debe agotar todas las vías ordinarias y extraordinarias locales, antes de interponer el recurso extraordinario federal.
Los fundamentos de esta tesitura son los siguientes: según los propios términos del art. 14 de la ley 48, mientras exista un recurso ordinario o extraordinario (local) sin haberse deducido, no se puede considerar fenecido al pleito; no resulta razonable permitir el acceso indiscriminado a la Corte Suprema nacional, obviando carencias procesales locales e incrementando innecesariamente las tareas del alto tribunal nacional.
- Argumento de la causa “Strada”: Los litigantes deben agotar todas las instancias provinciales, ordinarias o extraordinarias, antes de interponer el recurso extraordinario federal. Conforme a este criterio jurisprudencial “superior tribunal de provincia” es el órgano judicial supremo según la constitución de la provincia, salvo que éste sea incompetente. En ese caso, será el órgano judicial inferior habilitado para dictar sentencia, la cual, no pueda ser revisada por ningún tribunal.
Este “leading case” concluye con una extensa discusión sobre el sentido del superior tribunal de la causa, a la vez que implica poner el acento en el federalismo al exigir el pronunciamiento de los tribunales de provincia sobre la materia federal, como paso previo a la decisión de la Corte Suprema de la Nación. Además si existiera alguna norma procesal local o criterio jurisprudencial que impidiera a los tribunales de provincia pronunciarse sobre la materia federal, ella sería inconstitucional, conforme al mismo caso Strada.
A partir de ese caso, cuando las partes consideren que las vías procesales locales quedan fenecidas con las instancias de grado, deben exponer las razones pertinentes al interponer el recurso extraordinario federal. De igual modo si un tribunal provincial distinto del superior tribunal considera que es el tribunal superior de la causa, debe fundar tal decisión, ya que, en caso contrario, el otorgamiento del recurso extraordinario federal sería nulo.
b) Recurso extraordinario contra resoluciones de organismos no judiciales
Si bien es cierto que el art. 109 de la Constitución prohíbe al ejecutivo ejercer funciones judiciales, lo cierto es que numerosas agencias de la administración pública aplican sanciones y ejercen funciones típicamente judiciales.
También es cierto que a partir del fallo “Fernández Arias c. Poggio (s. Sucesión)” no debieran existir pronunciamientos jurisdiccionales administrativos, sin una instancia plena de revisión, pero lo cierto es que en la práctica sí existen, porque muchas leyes no cumplen estos recaudos.
La prueba de la irrecurribilidad judicial del acto jurisdiccional de la administración (irrevisables por una nueva instancia), para que proceda el recurso extraordinario federal, está a cargo del recurrente.
2) Sentencia definitiva
El recurso extraordinario sólo procede contra las sentencias definitivas, es decir, aquellas que resuelven la controversia poniendo fin definitivamente al litigio o haciendo imposible su continuación.
Son los casos más comunes de sentencia definitiva: la que resuelve un juicio ordinario (o sumario), después de agotada su tramitación, dirimiendo la controversia; la dictada en juicio ejecutivo, cuando la ley o la jurisprudencia le atribuyen fuerza de cosa juzgada material, es decir que habiéndose abierto a prueba la excepción opuesta, no puede volver a discutírsela en el posterior juicio ordinario; las que resuelven cuestiones previas, que hacen imposible la prosecución del juicio, privando al recurrente de otro medio legal para la tutela de su derecho; las providencias dictadas con anterioridad o posterioridad a la sentencia definitiva, cuando causan un gravamen irreparable, por la magnitud del perjuicio económico.
En principio, la decisión del tribunal de la causa que declara que una sentencia es definitiva no es revisable por la Corte Suprema, la cual, en cambio, decide cuándo una interlocutoria debe ser equiparada a sentencia definitiva.
Sin embargo, hay una tendencia de la Corte a revisar el carácter de sentencia definitiva a los efectos de acordar o negar el recurso extraordinario.
3) Relación directa e inmediata con la resolución de la causa
Otro de los requisitos formales es la relación directa e inmediata que debe tener la cuestión federal, con la materia del litigio.
La Corte Suprema ha sostenido esta exigencia, fundándose en el art. 15 de la ley 48: Cuando se entable el recurso de apelación que autoriza el artículo anterior deberá deducirse la queja con arreglo a lo prescripto en él, de tal modo que su fundamento aparezca de los autos y tenga una relación directa e inmediata a las cuestiones de validez de los artículos de la Constitución, leyes, tratados o comisiones en disputa, quedando entendido que la interpretación o aplicación que los tribunales de provincia hicieren de los códigos Civil, Penal, Comercial y de Minería, no dará ocasión a este recurso por el hecho de ser leyes del Congreso, en virtud de los dispuesto en el actual inciso 12 del art. 75 de la Constitución.
La relación directa existe cuando la decisión del pleito o causa dependa necesariamente, en todo o en parte, de la solución de la cuestión federal. En otras palabras, de la interpretación que se dé a la cláusula cuestionada como inconstitucional, debe depender el sentido del fallo que da fin al litigio.
Por tanto, no hay relación directa e inmediata cuando el pleito puede ser sentenciado sin necesidad de resolver la cuestión federal planteada por el apelante.
La falta de relación directa con la causa ha sido declarada por la Corte Suprema, en su mayor parte, en los recursos de hecho por denegatoria del extraordinario y en relación a la invocación de los derechos individuales.
4) Resolución contraria al derecho federal invocado
Otro de los requisitos formales consiste en que la resolución del tribunal de grado sea contraria al derecho federal invocado. Esto tiene por objeto asegurar la supremacía de la Constitución nacional, de las leyes federales y de los tratados, consagrada por el art. 31 de la propia ley fundamental. Por tanto, si el tribunal superior de provincia, ante el cual se ha debatido, previamente, la cuestión federal, resuelve consagrando la supremacía del texto constitucional, federal o acto de autoridad federal, el art. 14 de la ley 48 carece de aplicación.
En las cuestiones federales simples, la Corte prescinde del requisito de resolución contraria, porque cada parte la interpreta en forma que favorece a sus respectivas posiciones y los derechos o privilegios que se le conceden a una de ellas, implican la negación de los derechos y privilegios de la otra.
En cambio, en las cuestiones federales complejas el recaudo de la resolución contraria al derecho federal invocado es indispensable para la procedencia del recurso extraordinario.
En tal sentido la Corte expresó: “Que es exacto que esta Corte ha decidido en causas que versaban sobre la interpretación de leyes generales de la Nación, que ambas partes entendían compatible con su derecho, que la procedencia del recurso extraordinario no se supedita a la resolución contraria a la pretensión de ninguna de ellas, pues entonces, cualquiera sea el tenor de la sentencia, necesariamente envuelve el desconocimiento de una facultad o una exención fundada en una ley federal y cabe, por lo tanto, en el inc. 3 del art. 14 de la ley 48…Que esa jurisprudencia no es aplicable a los casos en que la contestación sobre el sentido y alcance de leyes generales de la Nación constituye sólo la fase preliminar de la cuestión debatida en el juicio, referente a la incompatibilidad con tales leyes, de normas provinciales, porque entonces rige el inc. 2 del art. 14 de la ley 48, que limita la jurisdicción apelada de esta Corte a los casos en que la decisión haya sido a favor de la validez de la ley o autoridad de provincia. La exclusión del supuesto contrario es clara y constitucionalmente inobjetable”.
5) Otros requisitos formales
Existen otras formalidades, exigidas por la jurisprudencia de la Corte que, aunque menos importantes en cuanto a su esencia, no pueden ser dejadas de lado.
a) Introducción oportuna de la cuestión federal
La cuestión federal, es decir, el argumento del futuro y eventual recurrente, donde se fundamenta la lesión al derecho federal o a una cláusula constitucional, debe ser interpuesta en la primera oportunidad en que ese litigante se presenta, si ya existe el caso federal.
Esto es para que los tribunales de grado tengan oportunidad de pronunciarse sobre ella, evitando quizás, si la sentencia del tribunal de grado da preeminencia al derecho federal, la intervención de la Corte.
Así, por ejemplo, si se cuestiona la constitucionalidad de una ley, la cuestión federal debe interponerse en la demanda (si es el actor quien la cuestiona) o en el escrito de respuesta (si lo fuera el demandado).
En cambio, si se cuestiona una sentencia de primera o segunda instancia, por arbitrariedad, la cuestión federal debe plantearse, en el primer caso, en la expresión de agravios, y en el segundo, en el mismo recurso extraordinario, si fuera el tribunal superior de la causa.
La cuestión federal puede ser interpuesta por las partes, por el Ministerio Público, los terceros admitidos como tales en el juicio, organismos públicos y colegios profesionales.
En algunos casos, la Corte ha admitido el recurso extraordinario, no obstante no haber sido planteada oportunamente la cuestión federal, por ejemplo en los casos de civiles sometidos a tribunales militares, derechos alimentarios o hábeas corpus.
b) Mantenimiento de la cuestión federal en todas las instancias
Además de ser introducida oportunamente, la cuestión federal debe ser mantenida en todas las instancias posteriores, hasta llegar al recurso extraordinario. La omisión de mantenerla implica el consentimiento de lo resuelto al respecto por las instancias anteriores.
c) Tiempo y forma de interposición del recurso
El recurso extraordinario se interpone dentro del término de diez días siguiente al de la notificación de la sentencia definitiva, ante el propio tribunal de grado u organismo que dictó la resolución que lo motiva (art. 257 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Si se presenta ante la propia Corte o ante un tribunal que no sea el que dictó la resolución recurrida, el escrito se remite a éste, pero el plazo de presentación no es el del cargo, sino el de recepción en la mesa de entradas del tribunal competente.
La fundamentación del recurso debe ser completa. Es decir que no cabe remitirse a otros escritos o actuaciones anteriores. El recurso debe ser una crítica razonada y concreta de la sentencia recurrida, haciéndose cargo de toda su argumentación y demostrando el cumplimiento de todos los recaudos exigidos, no se trata de demostrar una mera discrepancia o distintos criterios interpretativos con el tribunal inferior, ni invocar genéricamente violación de garantías constitucionales.
d) Autonomía del recurso extraordinario
Esto significa que del recurso extraordinario debe surgir todo el planteo de la litis de tal forma que su lectura haga innecesaria la del expediente, a los efectos de pronunciarse sobre la procedencia de dicho recurso. En otras palabras el recurso debe bastarse a sí mismo y su sola lectura debe ser suficiente para la comprensión del caso.

Trámite
Del recurso interpuesto se da traslado a la otra parte por el plazo de diez días. Contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, el tribunal de grado debe resolver concediendo o negando el recurso extraordinario.
Si lo concede lo eleva a la Corte Suprema directamente. El recurso extraordinario no interrumpe la ejecución de la sentencia. Si las instancias inferiores fueron coincidentes, en tal caso, el tribunal de grado fijará una fianza a su criterio para poder ejecutar la sentencia, a las resultas del resultado del recurso extraordinario (art. 257, Cód. Procesal).
Si el tribunal inferior deniega el recurso extraordinario, el recurrente puede presentarse directamente ante la Corte Suprema de Justicia, mediante el recurso de queja o de hecho, por denegación del extraordinario, dentro del plazo de cinco días de notificado por cédula, de la resolución que rechaza dicho recurso.

C) Recurso por sentencia arbitraria
El recurso extraordinario por sentencia arbitraria no surge del art. 14 de la ley 48, sino que es una creación pretoriana de la jurisprudencia de la Corte Suprema.
Afirma Sagüés que el recurso extraordinario por arbitrariedad de sentencia es una muestra de la justicia de equidad, a la vez que satisface un requerimiento de mayor justicia material de la sociedad.
La cuestión federal surge de la sentencia arbitraria o inconstitucional, aunque lo decidido en esa sentencia no sea propiamente materia federal, sino cuestiones de derecho común o local y hasta de hecho o de prueba.
El primer fallo que acepta la doctrina de la arbitrariedad de sentencia es el caso “Rey c. Cocha”, de 1909. En dicha causa la Corte pese a no revocar el fallo, afirmó que el requisito constitucional de que nadie puede ser privado de su propiedad, sino en virtud de sentencia fundada en ley, da lugar a recursos ante esta Corte en los casos extraordinarios de sentencias arbitrarias, desprovistas de todo apoyo legal, fundadas tan sólo en la voluntad de los jueces.
No obstante, la Corte afirmó en ese fallo que no había arbitrariedad cuando simplemente se trate de una interpretación errónea de las leyes, a juicio de los litigantes, porque si así no fuera, la Suprema Corte podría encontrarse en la necesidad de rever los fallos de todos los tribunales de la República en toda clase de causas, asumiendo una jurisdicción más amplia que la conferida constitucionalmente.
El segundo caso importante de recurso extraordinario por arbitrariedad de sentencia, se produce en 1948 (“Municipalidad de Buenos Aires c. Cía. Primitiva de Gas”) y a partir de allí tiende a afirmarse el nuevo instituto creado por la jurisprudencia pretoriana de la Corte.
Actualmente los casos de recursos de hecho por denegación del extraordinario por arbitrariedad de sentencia, al que se incorporaron la doctrina de la gravedad institucional y del exceso ritual manifiesto, ocupan un porcentaje sustancial del trabajo judicial de la Corte Suprema, implicando una suerte de jurisdicción de equidad.
C 1) Casos de sentencia arbitraria
1. sentencias que se apartan inequívocamente de la solución normativa prevista para el caso
2. sentencias infundadas o fundadas en derecho no vigente
3. sentencias fundadas en principios demasiado generales o en afirmaciones dogmáticas
4. sentencias con una interpretación inequitativa de la norma jurídica aplicable al caso
5. sentencias con carencia decisiva de fundamentación
6. sentencias que aplican una ley derogada o le dan retroactividad a una ley que lo especifica
7. sentencias que lesionan la garantía de defensa en juicio
8. sentencias que lesionan el debido proceso
9. sentencias que se fundan en la voluntad de los jueces exclusivamente
10. sentencias que importan violación de la esencia del orden constitucional
11. sentencias que no implican una derivación razonada del derecho vigente, con aplicación a los hechos probados regularmente en la causa
12. sentencias que exceden los límites propios de la razonabilidad
13. sentencias que adolecen de omisiones, errores y desaciertos de gravedad extrema que los invalidan como actos judiciales
14. sentencias que contravienen un adecuado servicio de justicia
15. sentencias con exceso ritual manifiesto
16. sentencias incongruentes o autocontradictorias; son aquellas en las cuales no existe coherencia entre los fundamentos del fallo y su parte dispositiva propiamente dicha
17. sentencias ultra petita (que fallan más allá de lo pedido por las partes) o extra petita (algo distinto de lo pedido por las partes)
18. sentencias que omiten pronunciarse sobre un punto sustancial de la litis, pedido por las partes
19. sentencias que omiten pronunciarse sobre una prueba que resulta fundamental para la elucidación de la litis
20. sentencias que afectan el principio de preclusión o de cosa juzgada
21. sentencias basadas en prueba inexistente o no incorporada válidamente a la causa.
C 2) Fundamento constitucional de la descalificación por arbitrariedad
a) Violación del debido proceso adjetivo o de la defensa en juicio
Según esta teoría, la sentencia arbitraria es violatoria del principio del debido proceso adjetivo, concepto acuñado por la jurisprudencia y doctrina norteamericana, para definir lo que en nuestro medio se denomina garantía del juicio previo, o sentencia fundada en ley (Genaro Carrió).
b) Garantía innominada
La descalificación de la sentencia arbitraria estaría fundada en una garantía innominada que surge del art. 33 CN., que podría enunciarse como la no arbitrariedad de los actos del Estado, o su correcta fundamentación (Jorge Vanossi).
c) Violación del principio de división de poderes
La arbitrariedad de la sentencia surge cuando el juez se arroga funciones de alguno de los otros poderes del Estado violando el principio de separación de éstos, que surge de la forma republicana de gobierno (Rafael Bielsa).
d) Sentencia injusta
La descalificación de la sentencia arbitraria se basa en la necesidad de reparar los vicios que afectan la injusticia intrínseca y notoria del pronunciamiento judicial descalificado como tal (Germán Bidart Campos).

D) Recurso extraordinario por gravedad institucional
El concepto de gravedad institucional, como puerta de acceso al recurso extraordinario, también ha sido construido por la jurisprudencia pretoriana de la Corte Suprema ya que no existe norma constitucional o legal que lo regule.
La gravedad institucional funciona como atenuante de la rigidez exigida por la propia Corte para el cumplimiento de los recaudos materiales y formales del recurso extraordinario.
Gravedad institucional, o trascendencia institucional o notorio interés institucional, todos nombres utilizados por la Corte, son aquellas cuestiones de hecho o de derecho que exceden al mero interés de los litigantes, afectando al de la comunidad entera o al de un sector importante de ella.
No existe un concepto pacífico de lo que puede ser considerado como “interés de la comunidad entera o de un sector importante de ella”. Por eso la gravedad institucional es aquello que la Corte Suprema así lo considera en cada causa. Es absolutamente discrecional de ese alto tribunal el aplicar o no, en cada caso concreto, el criterio, para abrir o no el recurso extraordinario por esta causal.
Afirma Barrancos y Vedia que existe una vieja jurisprudencia de la Corte Suprema, según la cual, las cuestiones procesales, que no afecten la supremacía de la Constitución nacional, ni el fondo de las instituciones nacionales que el recurso extraordinario se propone salvaguardar, no abren la instancia extraordinaria.
Pero también la Corte admitió que, pese al carácter procesal de una cuestión, si ésta afecta al “orden institucional” o a “las instituciones básicas de la Nación”, el recurso extraordinario es procedente (“Municipalidad de Tucumán c. Instituto de Previsión Social de la Provincia de Tucumán”, de 1954).
Es a partir de 1960 en que puede considerarse definitivamente asentada la doctrina de la gravedad institucional. La Corte expresó que el recurso extraordinario procede en supuestos en que lo resuelto reviste gravedad institucional, cuando los agravios en que se funda la apelación son del resorte de la jurisdicción que acuerda el art. 14 de la ley 48 respecto de la sentencia de remate dictada contra una empresa del Estado de servicios públicos por cobro de gravámenes locales de los que afirma estar exenta por ley nacional (“Prov. De Tucumán c. Dirección Gral. de Agua y Energía”).
En ese mismo año, la Corte expresó que la gravedad institucional a que se refieren los precedentes mencionados, existe, verbigracia: 1) cuando lo resuelto en el apremio puede afectar la expedita prestación de los servicios públicos; 2) cuando lo decidido excede del interés individual de las partes y atañe también al de la colectividad, cabe estimarlo configurado cuando la ejecución corresponde a medidas de alcance general que pueden interesar a actividades cuyo correcto ejercicio no es ajeno al bienestar común (“Caja de Previsión Social de Médicos…c. Medical S.R.L.”).
En los autos “Municipalidad de Avellaneda c. S.A. Bycla” la Corte reiteró que si el monto del apremio no reviste carácter exorbitante no media gravedad institucional y que la magnitud del apremio no es por sí sola razón bastante para configurar la gravedad institucional.
D a) El caso “Jorge Antonio”
Este caso marca un hito trascendental en la evolución jurisprudencial del recurso extraordinario por gravedad institucional.
El Sr. Jorge Antonio, luego de acaecida la denominada “revolución libertadora”, fue interdicto por la Junta de Recuperación Patrimonial, creada por ese gobierno de facto. Esa persona había solicitado la entrega, en calidad de depósito, de 6 automóviles y 2 embarcaciones, invocando el deterioro que esos bienes sufrían por estar inmovilizados y excluidos de todo uso. En primera instancia se denegó la petición por no haberse invocado que se trataba de bienes necesarios para una explotación comercial, a tenor de lo dispuesto por un decreto ley, a lo que se agregaba la circunstancia de que no se había invocado concretamente el perjuicio sufrido por los automóviles por una guarda y conservación presuntamente inadecuada.
El peticionante apeló dicha resolución, la que fue revocada por la Cámara de Apelaciones en lo Federal y Contencioso Administrativo de la Capital, ordenándole la entrega de los bienes.
Dicha resolución fue apelada por el apoderado de la Comisión Liquidadora interponiendo el recurso extraordinario previsto en el inc. 3 del art. 14 de la ley 48.
La Cámara denegó el recurso extraordinario, sosteniendo que el apoderado presentante no tenía personería, ya que ella le correspondía al Procurador del Tesoro de la Nación o al funcionario a quien éste delegara dicho apoderamiento. Ante la denegatoria, la mencionada Comisión recurrió en queja ante la Corte Suprema.
El dictamen del Procurador General de la Nación aconseja rechazar el recurso de hecho, porque no se trataba de una sentencia definitiva de la causa, ni era revisable en la vía extraordinaria.
La Corte Suprema sostuvo que lo resuelto es definitivo y justifica por su naturaleza institucional la intervención del tribunal; agregando que la existencia de aspectos de gravedad institucional puede justificar la intervención del tribunal superando los ápices procesales, frustratorios del control de constitucionalidad y de la casación federal que esta Corte debe cumplir, cuya consideración ha guiado tradicionalmente la interpretación de las normas que gobiernan la jurisdicción acordada al Tribunal. Además argumentó que constituye cuestión institucional de gravedad lo atinente al alcance del decreto ley, tanto por el carácter federal de sus disposiciones como por el orden de valor ético a que responden y la naturaleza de los bienes a que se aplica.
A partir del caso “Jorge Antonio”, la Corte utilizó el criterio de “gravedad o interés institucional”, tanto en juicios ordinarios, como en procesos especiales, en forma cada vez más amplia:
1) para revisar sentencias que no revisten el carácter de definitivas
2) para superar el incumplimiento de recaudos formales en el planteamiento de la cuestión federal e interposición del recurso extraordinario
3) para revisar cuestiones procesales
4) para revisar cuestiones de hecho o de derecho común
5) para revisar cuestiones procesales o de hecho o de derecho común, en concurrencia con la doctrina de la arbitrariedad.
D b) El caso “Norma Mirta Penjerek”
Este caso es también particularmente significativo en la historia del recurso extraordinario por gravedad institucional. Se había encontrado el cadáver de la nombrada en un paraje solitario del partido de Florencio Varela, Prov. de Buenos Aires. El sumario de instrucción se sustancia en un Juzgado en lo Penal de la ciudad de La Plata.
El caso tuvo una enorme difusión en los medios de comunicación social (diarios, revistas, televisión, libros, etc.), llegándose a tejer historias increíbles, con ingredientes de crimen ritual incluido.
En el sumario judicial se planteó una cuestión de competencia por la recusación del juez, articulada por uno de los procesados. Dicha cuestión procesal fue resuelta con resultado diverso en primera y segunda instancia. El incidentista interpuso el recurso extraordinario ante la Corte Suprema, contra la resolución de Cámara que rechazaba su pedido.
La Corte expresó que aunque la materia del pronunciamiento apelado sea procesal se justifica la apertura del recurso extraordinario cuando lo resuelto reviste gravedad institucional, con miras a la debida preservación de los principios básicos de la Constitución nacional. Además dijo que la jurisprudencia con arreglo a la cual el recurso extraordinario es improcedente respecto de resoluciones atinentes a la recusación o inhabilitación de los jueces de la causa, se sustenta esencialmente en el carácter procesal del punto y en la falta de sentencia definitiva, en los términos del art. 14 de la ley 48. Que ello no obstante, no es dudoso que las cuestiones de recusación se vinculan con la mejor administración de justicia, cuyo ejercicio imparcial es uno de los elementos de la defensa en juicio. Que esta exigencia cobra carácter prevalente cuando las cuestiones sometidas a juicio superan los intereses de los partícipes en la causa, de tal modo que ella conmueve a la comunidad entera, en sus valores más sustanciales y profundos.
D c) Otro fallo posterior
En 1968, la Corte Suprema expresó que todo aquél a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada en el art. 18 de la Constitución nacional, sea que actúe como acusador o como acusado, como demandante o demandado; ya que en todo caso media interés institucional en reparar el agravio si éste existe y tiene fundamento en la Constitución.

E) Writ of certiorari
Se denomina certiorari al procedimiento mediante el cual un tribunal superior, requerido por alguna de las partes, tiene la potestad de restringir, a su sano arbitrio, el conocimiento de resoluciones recaídas en instancias inferiores, descartando la consideración de aquellas que no tengan interés institucional suficiente.
Lo que en el derecho inglés y norteamericano se denomina “writ of certiorari” consiste en un procedimiento especial según el cual es posible revisar resoluciones de tribunales inferiores, similar a lo que en nuestro derecho administrativo se conoce como avocación.
La Corte Suprema de Estados Unidos puede revisar por “certiorari” un caso pendiente ante una Corte de Apelaciones, antes de que este tribunal dicte la sentencia definitiva, cuando se demuestre que el caso reviste una importancia pública tan imperiosa que justifique la desviación del procedimiento normal de apelación, requiriéndose la inmediata decisión de la Corte Suprema.
La Corte Suprema de nuestro país había adoptado una forma simple de “writ of certiorari”, al rechazar “in limine” recursos extraordinarios, basándose en la doctrina de las cuestiones federales insustanciales, en unos breves renglones y sin fundamentación alguna.
A partir de la sanción de la ley 23.774, cuyo art. 2 modifica al art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se legisla sobre este instituto: “La Corte, según su sana discreción, y con la sola invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia”.
Lugones entiende que este artículo instituye lo que él llama el certiorari argentino o “criollo” utilizado por la Corte para rechazar recursos extraordinarios en escuetas fórmulas. Mientras que en los Estados Unidos este instituto se utilizó para ampliar la jurisdicción de la Corte a los casos no contemplados de su jurisdicción apelada, en nuestro país se utiliza justamente para lo contrario: reducir la jurisdicción extraordinaria de la Corte.
Parte de la doctrina entiende que a partir de la sanción del art. 280 del Código Procesal, sólo son procedentes los recursos extraordinarios, cuando, además de cumplirse todos los recaudos materiales y formales, existe gravedad institucional.
Por otra parte, la Corte está eximida de fundamentar su resolución de rechazo del recurso extraordinario, recaudo éste que exige a todos los tribunales inferiores, so pena de incurrir en sentencia arbitraria. En otras palabras, la Corte no cumple sus propias pautas interpretativas del recurso extraordinario.

F) Per saltum
Éste es otro caso anormal de jurisdicción apelada de nuestra Corte Suprema. El per saltum (“por salto”) implica admitir la atribución que tiene un tribunal superior para obviar las instancias inferiores y entender directamente en un asunto que está en trámite en ellas. Importa una autorización para avocarse al conocimiento de causas que se hallan en tribunales inferiores, de esta forma la Corte saltea las instancias intermedias obligatorias, para llegar hasta el recurso extraordinario. Esto significa que no existe en estos casos sentencia definitiva emanada del tribunal superior de la causa como exige el primer párrafo del art. 14 de la ley 48.
Hasta 1990 la jurisprudencia de la Corte mostraba un criterio negativo en cuanto a la posibilidad de emplear el “per saltum” en nuestro derecho sin ley que lo estableciera. Esa tendencia se reflejó en los casos “Scaccheri de López” de 1987, y “Margarita Belén” de 1988, este último con la solitaria disidencia del juez Petracchi abogando por la aplicación del “per saltum” en la causa.
F a) El caso “Banco de Interior y Buenos Aires”
En este caso de 1990, se presentaron ante la Corte Suprema de Justicia el ministro de Economía y el Banco Central pidiendo que fuesen dejadas sin efecto medidas cautelares adoptadas a favor del Banco del Interior y Buenos Aires por un juez federal de Rosario, que afectaban, a juicio de los requirentes, al Banco Central como autoridad de control del sistema financiero.
Si bien la admisibilidad del recurso extraordinario con salto de la segunda instancia fue aceptada por el voto de tres jueces (Cavagna Martínez, Levene y Petracchi), finalmente la Corte rechazó la solicitud de avocación y convocó a una serie de audiencias de conciliación.
F b) El caso “Dromi”
Fue en 1990 cuando el “per saltum” adquirió relevancia en nuestro país, como consecuencia del fallo de la Corte Suprema recaído en el caso “Dromi, José Roberto (Ministro de Obras y Servicios Públicos de la Nación), s./Avocación en autos ‘Fontela, Moisés Eduardo, c. Estado nacional’”.
La causa se inició cuando en el mes de julio de 1990 –faltando pocos días para la apertura de sobres en la licitación para la privatización de Aerolíneas Argentinas-, el diputado Fontela presentó una acción de amparo ante el Juzgado en lo Contencioso Administrativo N° 2 de la Capital Federal. Se impugnaba la constitucionalidad del decreto que había dispuesto la transformación de Aerolíneas Argentinas en una sociedad anónima con participación estatal minoritaria.
Según se sostenía en la demanda, ello daba lugar a una sociedad atípica, no prevista en la legislación. Se podía tratar de una sociedad irregular, donde cualquiera de los socios estaría habilitado para solicitar la disolución y todos ellos tendrían responsabilidad solidaria e ilimitada. Esto contradecía, según el criterio del actor, la ley 23.696, de reforma del Estado, que había autorizado a transformar la tipicidad jurídica de entes y asociaciones incluidas en la ley “dentro de las formas jurídicas previstas por la legislación vigente” (art. 6). En apoyo de ello se acompañaba el dictamen del inspector general de Justicia coincidente con tal postura.
La secuencia que siguió el trámite de la causa resulta de interés. El juez del amparo requirió informe al Ministerio de Obras y Servicios Públicos de la Nación, el cual le fue remitido, el 12 de julio de 1990, por el titular de esa área, Dr. Dromi, quien al mismo tiempo presentó un escrito ante la Corte Suprema solicitando la avocación de ese tribunal. Ese mismo día, la Corte requirió al juez de la causa el inmediato envío del expediente judicial.
Al día siguiente, el juez acogió el amparo, ordenando al Poder Ejecutivo modificar el encuadre de la sociedad; notificó a las partes, y envió el expediente a la Corte Suprema, en donde tuvo ingreso junto con un nuevo escrito presentado por el ministro de Obras y Servicios Públicos, apelando la sentencia y reiterando el pedido de avocación.
El mismo 13 de julio, la Corte declaró, en un escueto fallo, la suspensión de los efectos de la sentencia apelada. Sostuvo, en apoyo de tal decisión, que “las consecuencias de la resolución apelada pueden traducir agravios de imposible o tardía reparación ulterior”, y que la causa “es de inequívoca sustancia federal y, por su trascendencia, exhibe gravedad institucional”.
El 6 de septiembre de 1991, la Corte, por mayoría, dictó sentencia definitiva en la causa dejando sin efecto lo resuelto por el juez federal interviniente.
Esta resolución de la Corte encierra una falacia al confundir el “per saltum” con la gravedad institucional. Según esta resolución en casi todos los casos en los que se planteara una cuestión federal la Corte podría avocarse a dictar sentencia “per saltum” invocando lo resuelto en ella.
Los párrafos del fallo de la Corte están plagados de generalidades que resultan en el caso afirmaciones dogmáticas, basadas fundamentalmente en la gravedad institucional y en el análisis de la cuestión federal, pero no contestan a los argumentos del tribunal inferior en relación a los defectos en el proceso de la privatización de la empresa en cuestión.
F c) El caso “Reiriz”
En el caso “Reiriz, María G., y Casal, Eduardo E., Procuradores Fiscales de la C.S.J.N., s./Su recurso extraordinario en causa ‘A.,J.F., y otros, s./Contrabando de estupefacientes y otros delitos. Incidente de excarcelación’”, de 1994, se apersonaron ante la Corte Suprema representantes del Ministerio Público pidiendo que fuesen dejadas sin efecto las excarcelaciones ordenadas por un juez de primera instancia respecto de individuos procesados en una causa incoada ante el secuestro de un cargamento de drogas, en un procedimiento conocido como “Operación Langostino”. La Corte, por mayoría, hizo lugar a la demanda y suspendió el cumplimiento de las excarcelaciones, pero –a diferencia del caso “Dromi”- devolvió la causa al juez natural para su prosecución. También en esta ocasión la Corte invocó la gravedad institucional y sus poderes implícitos, y dejó a salvo el hecho de que su intervención en la causa se fundaba en una “excepcionalísima facultad…inescindiblemente vinculada con la trascendencia de la materia traída a estos estrados”.
F d) Conclusiones
La Corte Suprema ha abierto, con la aplicación del “per saltum”, un nuevo y restringido cauce en el uso de sus facultades discrecionales, fundamentándolo en sus poderes implícitos y en la gravedad institucional, agudizada por la circunstancia de que el tránsito por todas las instancias del proceso irrogaría un gravamen irreparable.
Algunos autores entienden que la ley 23.774 al reconocer los poderes discrecionales de la Corte Suprema, le ha agregado implícitamente otro argumento: si esas facultades sirven para descartar la consideración de una causa, también podrían, inversamente, ser empleadas para resolverla.
Sin embargo el “per saltum”, en nuestro país, no tiene andamiaje constitucional alguno, y con los criterios articulados en estas decisiones judiciales cualquier recurso extraordinario de alguna trascendencia podría facultar a la Corte para saltar por encima de las instancias inferiores violando las disposiciones del art. 117 de la Constitución.-